לזכות אבי מורי ואמי מורתי שיחיו
לע"נ מרת אסתר בת ר' שמואל
There is a well known מחלוקת אחרונים about an אבידה מדעת - when one willingly loses an object such as when one throws his wallet into the street and walks off. The Tur holds that it is הפקר while the Rambam [Gzeila Vi-aveida 11-11] writes:
"אע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנאמר וכו'".
"Even though it is forbidden for one who sees this to take the object for himself, he need not return it".
So we see that it is not הפקר according to the Rambam and thus one may not take it.
The Beis Yosef explained that their מחלוקת revolves around the question of אומדנא דבני אדם - assessing the intentions of people. The Tur holds that since he throws his wallet to the street, there is an אומדנא that he wants to make the object ownerless. But the Rambam holds that just because he doesn't watch his possessions doesn't mean that he intends to make them ownerless.
א. בגמרא א"ר עוקבא בר חמא במכנשתא דבי דרי עסקינן קב בארבע אמות וכו' אפקורי מפקר להו בציר מהכי וכו' לא מפקר להו. הנה ידוע מחלוקת הראשונים בדין אבידה מדעת, כגון השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו, דעת הטור (סימן רס"א) דהוי הפקר, ואילו הרמב"ם כתב (פי"א מגזו"א הי"א, ועיין פט"ו שם ה"ד ובלח"מ) "אף על פי שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנאמר" וכו'. ועיין בב"י דביאר מחלוקתם באומדנא דבני אדם, דעת הטור דהואיל ומשליך כיסו לרה"ר אומדנא איכא דמתכוין בזה להפקיר, אבל הרמב"ם סבר דבשביל שאינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירם.
Another possibility is that this is not a מחלוקת in whether or not there is an אומדנא but really everybody holds that that there is a clear אומדנא that he intends to be מפקיר. The מחלוקת is whether הפקר can be effected with an אומדנא. The Tur holds that הפקר can be effected by an אומדנא and the Rambam holds that an אומדנא is effective only if there was already a מעשה קנין [act of acquisition], but not when all we have is the אומדנא sans any מעשה קנין.
With this סברא we can explain the Ran who says that Bittul Chometz is done by being מפקיר the chometz. He asked on this understanding that this can't be because הפקר cannot be done in one's heart [the rule is that דברים שבלב אינם דברים - what a person thinks in his heart is not halachically valid] so how can bittul chometz be done in one's heart? The Meforshim ask on his question from the Rashba who says that when it comes to thoughts that don't contradict actions, we do say that what he thinks in his heart has halachic validity, so what is the problem? There are those who proved from here that the Ran disagrees with the Rashba and holds that even if there is no contradiction between his heart and actions we still say דברים שבלב אינם דברים. The Machane Ephraim asked that we have an אנן סהדי - ["we can testify" i.e. clear knowledge as if we testify to the fact] that he wants to be מפקיר his chometz, so that should be enough. This is borne out by Tosfos [Bava Metzia 30b ד"ה אפקריה] who says that we learn in Shabbos (18b) that according to Beis Shamai, who forbid that one's Kelim do Melachah on Shabbos, one is מפקיר a barrel [in which beer brews], a lamp and a pot, even though there are not three people there [and normally you need 3 for הפקר]! They answer that here is an אנן סהדי that he is מפקיר in his heart lest he transgress the איסור of שביתת כלים (therefore, we do not need three.)
ב. באופן אחר יש לבאר, דאין זו מחלוקת במציאות באומדנא, אלא באמת כ"ע מודו דאיכא אומדנא דמוכח דמתכוין להפקיר, רק נחלקו בעיקר דין הפקר אי מהני ע"י אומדנא, הטור סבר דהפקר חל גם ע"י אומדנא, ובדעת הרמב"ם יש לומר דאומדנא דמהני בעלמא היינו דוקא במקום דיש כבר מעשה קנין, אבל לענין עשיית חלות הפקר הואיל וליכא מעשה קנין מלבד הדיבור, דכל ה"מעשה הפקר" וחלותו נעשה ע"י דיבור, ס"ל להרמב"ם דע"י אומדנא לבד א"א לעשות מעשה הפקר.
וכסברא זו יש לומר בדברי הר"ן ריש פסחים דביטול חמץ מדין הפקר הוא, והקשה מהא דמבטלו בלבו ובודאי לענין הפקר ממונו הפקר בלבו לא מהני דדברים שבלב אינם דברים ע"ש. והקשו על דבריו ממש"כ הרשב"א בקידושין (נ א) דכל שהדברים שבלבו אינם סותרים מעשיו הוו דברים, וא"כ בביטול חמץ בלבו דאינו סותר למעשיו צ"ל דהוו דברים. ויש שהוכיחו מכאן דהר"ן באמת פליג על יסוד הרשב"א וס"ל דבכל אופן לא הוו דברים (א"ה, עיין שער משפט סימן צ"ח). עוד הקשה המחנה אפרים (זכיה מהפקר ג') דהא איכא אנן סהדי דרוצה לבטל חמצו כדי שלא לעבור באיסורא, וכמ"ש התוס' לקמן (ל: ד"ה אפקרה) גבי גיגית נר וקדירה דאנן סהדי דמפקר להו בלבו שלא יעשה איסור שביתת כלים.
Based on the foregoing we can explain that the Ran holds that הפקר which is an עשיית חלות [a changing of halachic status] is different and does not take effect if it is only in his heart even if there is an אנן סהדי. There is also no question from the Rashba [who says that the thought is effective as long as it doesn't contradict one's actions] because the Rashba is talking only about a case of terumah and hekdesh that take effect with thought alone and thus if the thought doesn't contradict his actions [or speech], it counts. But regarding other dinim that don't take effect as a result of מחשבה [because we have no Scriptural source for this], we require actual דיבור in order to effect the change in halachic status and even אומדנא's and אנן סהדי's don't take effect because אומדנא is not considered speech.
This is still somewhat difficult given that the Ran asked from the din of דברים שבלב אינם דברים while according to our explanation the problem is not דברים שבלב but rather that in order to make a חלות, we require specifically speech. However, Tosfos who say that an אנן סהדי works, will hold like the Tur that הפקר is effective through an אומדנא and the Rambam will explain the gemara there like the Rashba that these items become הפקר through the decree of the בית דין.
ולדברינו יש לומר (וכן מצאתי באחרונים), דס"ל להר"ן דהפקר דהוא עשיית חלות שאני, דלא חל ע"י דברים שבלב אפילו במקום דאיכא אנן סהדי, וכן ל"ק מדברי הרשב"א דהרשב"א מיירי רק בתרומה והקדש דחלין במחשבה גרידא ובהנהו הוא דמהני דברים שבלב אם אין סותר לפיו, אבל בשאר דינים דלא חלין במחשבה, דשני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין (עי' שבועות כ"ו ב), התם בעינן דיבור ממש לעשיית חלות, ואפילו אומדנות ואנן סהדי אינן חלין כיון דאומדנא לא חשיב דיבור. ורק דק"ק לשון הר"ן דפריך מדינא דדברים שבלב, ולביאורנו אין החסרון מדין דברים שבלב אלא מהדין דלעשיית "חלות" בעינן דיבור דוקא. אמנם התוס' דכתבו דמהני אנ"ס יסברו כהטור דמהני הפקר ע"י אומדנא, והרמב"ם יפרש הגמרא דגיגית כהרשב"א שם דהוא תקנתא דרבנן ומשום הפקר ב"ד נגעו בה דלב ב"ד מתנה עליהם. (א"ה, ועיין נה"מ סימן קצ"ז סק"ד).
