לזכות ר' יוסף צבי בן מרת הענא מרים וכל בני ביתו
לזכות הרב דוד אברהם בן מרת הענא מרים וכל ב"ב
בשו"ע אהע"ז (סי' כ"ח סעיף כ"א), המקדש באיסורי דרבנן לגמרי שאין לו עיקר בדאורייתא מקודשת. וכתב הב"ש (סקנ"ב), דלכאורה נראה דאינה מקודשת בכל איסור דרבנן אפילו אין לו עיקר בתורה, דמכל מקום כיון דמדרבנן אסור, אינו נותן לה כלום וכל המקדש על דעתא דרבנן מקדש כדאיתא בש"ס בכל המקומות, כן יש לומר לענין זה, דמה לי אם מדאורייתא מותר בהנאה, מכל מקום מחמת גזירת חז"ל אסור בהנאה ואינו נותן לה כלום, וכן משמע בשלטי גבורים סופ"ב דקדושין עכ"ד. ויש לעיין, דברש"י פסחים (ז א) כתב, אהא דאמר רב גידל המקדש משש שעות ולמעלה אפילו בחיטי קורדנייתא אין חוששין לקדושין, ופירש"י ואף על גב דאתי איסור הנאת חמץ דרבנן דשש ומפקע קידושי תורה ושרי אשת איש לעלמא, הא מתרצינן בכמה דוכתין כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש והפקר ב"ד הפקר והם הפקירו ממונו עכ"ל, והשתא לסברת הב"ש דכיון דאסור בהנאה מדרבנן ממילא אינו נותן לה כלום, ומה לי אם מדאורייתא מותר בהנאה מכל מקום מחמת גזרת חז"ל אסור בהנאה ואינו נותן לה כלום, וא"כ אמאי הוצרך רש"י להוסיף דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש והפקר ב"ד הפקר והם הפקירו ממונו, הלא בלא סברא זו אינה מקודשת כיון דלא נתן לה כלום, דכיון דאסור בהנאה מדרבנן נמצא שאינה יכולה ליהנות ממה שניתן לה וממילא אינה מקודשת, ואף בלא הסברא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. ומהאי טעמא יש להקשות על הב"ש שהזכיר בתוך דבריו דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ומה הצורך בזה, דכיון שהוא אסור בהנאה ואינו נותן לה כלום, א"כ ודאי דאינה מקודשת אף בלא טעמא דכל דמקדש וכו'.
והנה הב"ש הביא מתשו' הרי"ף, שאם מקדש אותה לפני עדים פסולין מדרבנן אינה מקודשת כיון דהעדים פסולים מדרבנן עכ"ד. והנה בעדים הפסולין מדרבנן ודאי דצריכינן לסברא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה, דכיון דמן התורה הם כשרים, נמצא דמן התורה איכא עדות בקדושין.
עוד כתב הב"ש, דלמאי שכתב לעיל (סקל"ה) שאם מקדשה בקנין דרבנן כגון במעמד שלשתן קנה אותה מן התורה, משום שעל ידי תקון חז"ל נעשו שלו מדאורייתא, כן יש לומר להיפוך דהיכי דמחמת גזרת חז"ל אינו שלו אינו קונה אותה כלל עכ"ד.
שו"ת להורות נתן חלק יד סימן קיג עיי"ש
לזכות הרב דוד אברהם בן מרת הענא מרים וכל ב"ב
In Shulchan Aruch [28-21] it says that if a man is מקדש an אשה with an item that is אסור מדרבנן but there is no source in Torah Shebichtav for the איסור, she is married - מקודשת!!
The Beis Shmuel [סקנ"ב] writes that she shouldn't be מקודשת! What does it matter that מדאורייתא the item is permitted?! Since מדרבנן this item is not allowed for benefit, he is not giving her anything and the rule is כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש - people get married based on the laws and strictures of the Sages!
However, this Beis Shmuel doesn't seem to fit with Rashi. The gemara in Pesachim [7a] says
"דאמר רב גידל אמר רבי חייא בר יוסף אמר רב המקדש משש שעות ולמעלה אפילו בחיטי קורדניתא אין חוששין לקידושין"
.... as Rav Giddel said that Rabbi Chiyya bar Yosef said that Rav said: With regard to a man who betroths a woman on the fourteenth of Nisan from the beginning of the sixth hour and onward, even if he does so with wheat from the mountains [kurdanaisa],which is particularly hard and there is no certainty that it will ferment even if water falls on it, nevertheless, as it is possible that the wheat leavened, its legal status is that of leaven. Consequently, it is prohibited to derive benefit from this wheat, which is legally worthless. Therefore, if a man gives the wheat to a woman for the purpose of betrothal, one need not be concerned that it is a betrothal.
Rashi writes:
"ואף על גב דאתי איסור הנאת חמץ דרבנן דשש ומפקע קידושי תורה ושרי אשת איש לעלמא, הא מתרצינן בכמה דוכתין כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש והפקר ב"ד הפקר והם הפקירו ממונו"
The reason is that a betrothal is effective only if the man gives the woman an object worth at least a peruta. In this case the Sages disqualify the betrothal and allow the woman to marry another man, despite the fact that by Torah law she is betrothed to the first man, as the leaven with which he betrothed her is prohibited only by rabbinic law. The Sages have the authority to prevent the marriage from taking effect because of the rule of כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש - anyone who gets married does so based on the rules made by the Sages and here the Sages made his money ownerless.
Now, the logic of the Beis Shmuel is that despite the fact that it is מותר מדאורייתא, since the item is אסור מדרבנן he didn't give her anything of value. The היתר from the Torah doesn't help because the Rabbis forbade it. If that is true then why did Rashi throw in there that כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש and that הפקר ב"ד הפקר and they were מפקיר the money or item used for kiddushin? According to the Beis Shmuel, just the fact that it is practically worthless since the Rabbis forbade it should be enough?! Moreover, the Beis Shmuel himself uses the rule of "כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש" to explain why she is not married with an item that is אסור מדרבנן. But why does he have to go there? Just the fact that he gave her nothing of value should be enough to invalidate the kiddushin.
בשו"ע אהע"ז (סי' כ"ח סעיף כ"א), המקדש באיסורי דרבנן לגמרי שאין לו עיקר בדאורייתא מקודשת. וכתב הב"ש (סקנ"ב), דלכאורה נראה דאינה מקודשת בכל איסור דרבנן אפילו אין לו עיקר בתורה, דמכל מקום כיון דמדרבנן אסור, אינו נותן לה כלום וכל המקדש על דעתא דרבנן מקדש כדאיתא בש"ס בכל המקומות, כן יש לומר לענין זה, דמה לי אם מדאורייתא מותר בהנאה, מכל מקום מחמת גזירת חז"ל אסור בהנאה ואינו נותן לה כלום, וכן משמע בשלטי גבורים סופ"ב דקדושין עכ"ד. ויש לעיין, דברש"י פסחים (ז א) כתב, אהא דאמר רב גידל המקדש משש שעות ולמעלה אפילו בחיטי קורדנייתא אין חוששין לקדושין, ופירש"י ואף על גב דאתי איסור הנאת חמץ דרבנן דשש ומפקע קידושי תורה ושרי אשת איש לעלמא, הא מתרצינן בכמה דוכתין כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש והפקר ב"ד הפקר והם הפקירו ממונו עכ"ל, והשתא לסברת הב"ש דכיון דאסור בהנאה מדרבנן ממילא אינו נותן לה כלום, ומה לי אם מדאורייתא מותר בהנאה מכל מקום מחמת גזרת חז"ל אסור בהנאה ואינו נותן לה כלום, וא"כ אמאי הוצרך רש"י להוסיף דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש והפקר ב"ד הפקר והם הפקירו ממונו, הלא בלא סברא זו אינה מקודשת כיון דלא נתן לה כלום, דכיון דאסור בהנאה מדרבנן נמצא שאינה יכולה ליהנות ממה שניתן לה וממילא אינה מקודשת, ואף בלא הסברא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. ומהאי טעמא יש להקשות על הב"ש שהזכיר בתוך דבריו דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ומה הצורך בזה, דכיון שהוא אסור בהנאה ואינו נותן לה כלום, א"כ ודאי דאינה מקודשת אף בלא טעמא דכל דמקדש וכו'.
The Beis Shmuel quoted from the Tshuva of the Rif, that if he is מקדש the woman in the presence of עדים פסולים מדרבנן she is not married since the witnesses are disqualified Rabbinically.
Now, when it comes to עדים that are disqualified Rabbinically we definitely have to utilize the סברא of כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידשין מיניה - anyone who gets married does so with the intention that it will only take effect if the rabbis so desire and when they are not in line with Rabbinic will the Rabbis annulled the marriage, since here according to the Torah they are married.
The Beis Shmuel also wrote that just like he holds that if a man marries a woman with a קנין דרבנן like מעמד שלשתן [he tells a third party who owes him money in her presence that the money should be given to her for kiddushin] he marries her מן התורה, since through the decree of Chazal she is his מדאורייתא, so too we can say the opposite, that if according to the decree of Chazal it is not his, they are not married.
עוד כתב הב"ש, דלמאי שכתב לעיל (סקל"ה) שאם מקדשה בקנין דרבנן כגון במעמד שלשתן קנה אותה מן התורה, משום שעל ידי תקון חז"ל נעשו שלו מדאורייתא, כן יש לומר להיפוך דהיכי דמחמת גזרת חז"ל אינו שלו אינו קונה אותה כלל עכ"ד.
שו"ת להורות נתן חלק יד סימן קיג עיי"ש
