לזכות ר' יוסף עזרא בן אסתר וכל בני ביתו לברכה והצלחה בכל מעשי ידיו
The gemara says [Bava Metzia 21b]:
"בדבר שיש בו סימן כולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש ואף על גב דשמעיניה דמיאש לסוף לא הוי יאוש דכי אתא לידיה באיסורא הוא דאתא לידיה".
In the case of an item on which there is a distinguishing mark, everyone agrees that despair that is not conscious is not considered despair. And even though we hear that he ultimately despairs of recovering the item, it is not considered despair, as when the item came into the possession of the finder, it was in a prohibited manner that it came into his possession.
The Acharonim say that according to the Rishonim there are 2 basic approaches to the concept of "באיסורא אתא לידיה", the Ramban and Tosfos. We will begin with the Ramban. He says [מלחמות כ"ו, ב] that the entire דין יאוש was said only about an אבידה [or גזילה which is derived from אבידה]. But in a case where it comes into his hand at the time when it was forbidden to acquire, he becomes a שומר אבידה - a guardian of the אבידה, and the hand of the guardian becomes a veritable extension of the hand of the loser of the object. With this he explains the gemara [26b] that only if one takes an אבידה in order to return it, we say that his hand is like the hand of the owner since he is holding it for the owner and it is considered in the possession of the owner [and therefore he is not considered a thief - see there]. But if he takes it in order to steal it, it is no longer considered to be in the possession of the owner, it still has the status of an אבידה and יאוש is effective [and thus if he returns it, we consider it a gift].
א. בדבר שיש בו סימן כולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש ואף על גב דשמעיניה דמיאש לבסוף לא הוי יאוש דכי אתא לידיה באיסורא הוא דאתא לידיה וכו'. הנה בעיקר האי סברא ד"באיסורא אתא לידיה" כתבו האחרונים (עיין רע"א בדו"ח דף כ"א: על תוד"ה ת"ש, קצה"ח סימן שס"א סק"ב ועוד) דנאמרו בזה ב' דרכים בראשונים, הלוא המה שיטת הרמב"ן ושיטת התוס'.
הרמב"ן במלחמות (דף כ"ו ב) כתב דכל הדין יאוש נאמר רק ב"אבידה" (או בגזילה שזהו ג"כ אבידה וכדיליף בגמרא יאוש דגזילה מאבידה), אבל כשבאה ליד המוצא בשעת איסור זכייה הרי נעשה לשומר אבידה ויד שומר כיד הבעלים ויאושם הוי "יאוש ברשותו" הלכך אין לה שם אבידה ולא מהני היאוש. (ואין זה תלוי במחלוקת הראשונים גבי מצא בגל (כ"ה ב) דיש שכתבו דמשום יאוש בעלים ליכא כיון דהוי יאוש ברשותו. ויש חולקים דמהני היאוש, דהכא יסוד סברת הרמב"ן דיאוש ברשות ל"מ אינה משום דהוי תחת רשותו אלא דפקע מינה השם אבידה הואיל ונמצא ברשות שומר וידו כיד הבעלים אבל במצא בגל דהוא אבוד מן הבעלים ולא ימצאהו לעולם חשיב "אבידה" ולכך ס"ל להנך ראשונים דמהני היאוש אף דהוי ברשותו). ובזה ביאר חילוק הגמרא שם (כ"ו ב) דרק בנטל האבידה ע"מ להחזירה הוא דאמרינן דידו כיד הבעלים, כיון דמחזיק עבור הבעלים ע"כ חשיב ברשותם, אבל בנטלה ע"מ לגוזלה דתו לא חשיבא ברשות הבעלים, בכה"ג דין אבידה אית ליה ושפיר מהני היאוש.
We also find this סברא of באיסורא אתא לידיה with respect to גזילה. The gemara [Bava Kamma 66a] says that a thief is not קונה the stolen object because it באיסורא אתי לידיה [the item came into the possession of the finder in a prohibited manner]. Apparently, this is difficult to understand according to the Ramban who holds that the reason that there is no יאוש if באיסורא אתא לידיה is because the hand of the finder is an extension of the hand of the loser. If so, since when it comes to גזילה this reason doesn't apply, so why is he not קונה due to the יאוש?? Just as if one took a lost object in order to keep it for himself [which is considered stealing] the יאוש is effective, it should be effective as well when he stole it. He is not a שומר when he takes it on his own behalf! We must say that the "באיסורא אתא לידיה" that was stated about גזילה is not at all relevant in our sugya and it has a completely different definition and nature: If an object comes into a person's possession through the איסור of גזילה then no יאוש is possible. We could explain the reason that since the גזלן was the cause through his גזילה of the יאוש of the בעלים, therefore their יאוש is not effective to enable someone to acquire it.
However we need not explain reasons for this. So is the דין!! The חידוש of the Torah in the דין of יאוש is that it was said only if the object came into the person's hand legally and not illegally [באיסור]. Now when it comes to an אבידה this idea does not apply because it came into the finders hand legally and he stole nothing. Just there the nature of the דין is different, namely if he picked up the אבידה at the time when it was forbidden to acquire [because the owner had not had יאוש] his hand is considered like the hand of the owner and the יאוש is not effective. So we must say to explain the Ramban.
עוד מצינו האי סברא ד"באיסורא אתא לידיה" בגזילה, דאיכא למ"ד בב"ק ס"ו. יאוש בגזילה לא קני מהך טעמא דבאאת"ל. ולכאורה קשה להרמב"ן דטעמא דבאאת"ל הוא מפני דידו כיד הבעלים, א"כ בגזילה דלא שייכא הך טעמא אמאי לא קני, וכמו נטל אבידה ע"מ לגוזלה דלא חשיב ברשות בעלים ומהני היאוש. (ואין לומר דמשום חיוב השבה הוא דל"ק, דהא באבידה אית בה נמי חיוב השבה, ואעפ"כ לא פירש הרמב"ן טעמא משום החיוב השבה). וצ"ל דה"באיסורא אתא לידיה" האמור בגזילה אינו שייך כלל לסוגיין, וגדר אחר הוא לגמרי - דחפץ שהגיע ליד אדם באיסור גזילה תו ל"מ יאוש, והיה אפשר לפרש טעם בזה, דהואיל והגזלן גופא גרם ע"י גזילתו ליאוש הבעלים ע"כ לא מהני יאושם כדי שיוכל הוא לזכות בו, אבל אין צריך לפרש טעמים בזה, אלא דכך הוא הדין, דחידוש התורה בהדין יאוש נאמר רק אי אתא לידיה בהתירא ולא באתא לידיה באיסורא. אכן באבידה לא שייכא כלל הך טעמא, דהא לא גזל מידי ולא אתא לידיה באיסור, אלא התם הוא גדר אחר, דאי הגביה אבידה בשעת איסור זכייה לעצמו, (דאכתי לא נתייאשו הבעלים) הרי ידו כיד הבעלים ול"מ יאושם. כך צ"ל לדעת הרמב"ן.
[עפ"י שיעורי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל]
