לזכות אבי מורי ואמי מורתי שיחיו עמו"ש
ההוא גברא דאשכח כופרא בי מעצרתא אתא לקמיה דרב א"ל זיל שקול לנפשך וכו' אמר ליה רבי אבא משום יאוש בעלים נגעו בה.
ד. ויש לעיין ממה נפשך, אי סבר הנ"י דכשבא לחצירו שלא מדעתו קודם יאוש נמי חשיב באיסורא אתא לידיה, והיינו דאיכא חיוב השבה גם באתא לחצירו שלא מדעתו, א"כ אפילו אחר לא יוכל לזכות בה, כמש"כ הריטב"א דבאתא לידיה באיסורא גם אדם אחר אינו זוכה, ולהנ"י בהגיע לחצירו נמי צ"ל כן לפום מאי דנקט דבאתא לחצרו חד דינא אית ליה כאתא לידו, והיאך א"ל זיל שקול לנפשך.
והיה אפשר לומר דאזיל כשיטת הרמב"ן, דגדר באאת"ל הוא דהיאוש לא הועיל כלל הואיל והמוצא נעשה שומר אבידה והוי יאוש ברשותו, ולפ"ז ניחא דבאתא האבידה לחצירו מסתברא דלא שייך שהתורה תטיל חיובי שמירה על האדם כל היכא דלא ידוע ליה כלל שהאבידה נמצאת בחצירו, (ועוד העירוני דאפילו נימא דנעשה שומר גם שלא מדעתו, מ"מ הרי במציאות אינו משמר לאבידה כלל, והיאך נימא דלא חשיב אבידה מחמת דהוא שומר עבור הבעלים), ולכן לא חשיב באאת"ל, ושפיר זכה בה המוצא האחר. אלא דיקשה לפ"ז מ"ט לא זכה בה בעל החצר גופא אי לא חשיב אתא לידיה באיסורא.
וצ"ל בדעת הנ"י דבאמת דינא דבאאת"ל באבידה הוא משום ב' הדינים, חדא סברת הרמב"ן דהוי יאוש ברשותו ותו משום דנתחייב בהשבה כדעת התוס', [דהוה ק"ל דבגזילה לא שייך טעמא דיאוש ברשותו, ולא ניח"ל מש"כ הרמב"ן דנטל באיסור, וע"כ פירש משום דנתחייב בהשבה, והך סברא שייכא נמי באבידה]. ולפ"ז מבוארים דברי הנ"י, דשאני גדר באאת"ל בהגביה האבידה בידו מדעתיה דל"מ היאוש כלל משום דהוי יאוש ברשות ולא חל היאוש אף לגבי השני, משא"כ בנכנסה אבידה לחצר שלא מדעתו, דסברת הרמב"ן לא שייך בזה, וכמש"נ דאינו נעשה שומר שלא מדעתו, ושייך רק הדין השני משום דנתחייב בהשבה, די"ל דמתחייב בהשבה אף אי לא ידע מהאבידה, [ונבאר בסמוך (אות ה) דמוכח כן מדברי הרע"א], דין זה שייך רק לגבי בעל החצר דהוא ניהו דנתחייב בהשבה, אבל אדם אחר שמצא האבידה בחצר זו לאחר יאוש ולא נתחייב כלל בהשבתה שפיר מצי זכי, וא"ש דקאמר ליה זיל שקול לנפשך.
[עפ"י שיעורי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל]
ההוא גברא דאשכח כופרא בי מעצרתא אתא לקמיה דרב א"ל זיל שקול לנפשך וכו' אמר ליה רבי אבא משום יאוש בעלים נגעו בה.
There was a certain man who found pitch near the wine press. He came before Rav to ascertain what he should do with the pitch. Rav said to him: Go take the pitch for yourself..... Rebbe Abba said that it is due to the despair of the owner that they touched upon this. [Bava Metzia 23b]
Says the Nemukei Yosef:
"והא דא"ל זיל שקול לנפשך משום דידעינן דהך כופר לא היתה של בעל הגת, דאי דידיה הוה כיון דברשותו הוה לא מהני ביה יאוש (ואף דשכחו לא מהני היאוש ברשותו), וא"ת ותיקני ליה גתו לבעל הגת, י"ל דקודם יאוש היה שם ולא עדיפא חצירו מידו דכל היכא דבאיסורא אתא לידיה לא זכי בה לעולם כ"כ הרנב"ר ז"ל עכ"ל.
He told the man to take the pitch for himself because he knew that the pitch did not belong to the owner of the wine press, because if it had belonged to him, then יאוש would not have been effective.
Asked the N"Y: Why doesn't the wine press acquire the pitch on behalf of the owner [as a קנין חצר]? He answers that it was already there BEFORE יאוש and his courtyard is no better than his hand. Just like when it comes into his hand, if it was באיסור [as the gemara puts it "באיסורא אתי לידיה"] then the יאוש isn't effective, so too, if it came into his חצר before יאוש then the יאוש is not effective [because it is considered "באיסורא אתי לידיה"].
So now we have to understand: The N"Y possibly seems to hold that when it came into his חצר without his knowledge before יאוש, it is also considered that it came to him באיסור. Meaning, that there is an obligation to return it even if it came into his courtyard without his knowledge. If so, then nobody else can take it, as the Ritva we already saw said - that when it came into his hand באיסור then nobody else can take it away. So how according to the N"Y, did Rav tell this person to take it for himself?
ד. ויש לעיין ממה נפשך, אי סבר הנ"י דכשבא לחצירו שלא מדעתו קודם יאוש נמי חשיב באיסורא אתא לידיה, והיינו דאיכא חיוב השבה גם באתא לחצירו שלא מדעתו, א"כ אפילו אחר לא יוכל לזכות בה, כמש"כ הריטב"א דבאתא לידיה באיסורא גם אדם אחר אינו זוכה, ולהנ"י בהגיע לחצירו נמי צ"ל כן לפום מאי דנקט דבאתא לחצרו חד דינא אית ליה כאתא לידו, והיאך א"ל זיל שקול לנפשך.
We could possibly suggest that he follows the opinion of the Ramban, that the definition of "באיסורא אתי לידיה" [and thus there is no יאוש] is that the יאוש is not effective at all since the finder becomes a שומר for the אבידה and an extension of the hand of the owner. According to this, we understand very well that when the אבידה comes into his property [and he was completely passive, unwitting and didn't take it himself] it makes sense that the Torah would not place upon him חיובי שמירה, since he doesn't even know that the אבידה is in his property. Also, even if we say that he is a שומר when he was unwitting, nevertheless the concrete reality is that he is not guarding the אבידה, so how can we say that it is not an אבידה and there is no יאוש because he is guarding it on behalf of the owner. He ISN'T!! For these reasons, it can't be considered באיסורא אתי לידיה [again - if we define that term as meaning that he became a שומר לאבידה] and the finder can take it. But according to this we have to ask why the owner of the property doesn't acquire the object himself since it is not a case of באיסורא אתי לידיה??
והיה אפשר לומר דאזיל כשיטת הרמב"ן, דגדר באאת"ל הוא דהיאוש לא הועיל כלל הואיל והמוצא נעשה שומר אבידה והוי יאוש ברשותו, ולפ"ז ניחא דבאתא האבידה לחצירו מסתברא דלא שייך שהתורה תטיל חיובי שמירה על האדם כל היכא דלא ידוע ליה כלל שהאבידה נמצאת בחצירו, (ועוד העירוני דאפילו נימא דנעשה שומר גם שלא מדעתו, מ"מ הרי במציאות אינו משמר לאבידה כלל, והיאך נימא דלא חשיב אבידה מחמת דהוא שומר עבור הבעלים), ולכן לא חשיב באאת"ל, ושפיר זכה בה המוצא האחר. אלא דיקשה לפ"ז מ"ט לא זכה בה בעל החצר גופא אי לא חשיב אתא לידיה באיסורא.
We have to explain the N"Y by saying that really the din of באיסורא אתי לידיה is based on two דינים. One - The סברא of the Ramban that the יאוש is considered as occurring while it was in his possession [because the finder is a שומר]. Two - Because there is a חיוב השבה, an obligation to return it. [The N"Y was bothered by the question, how do we say באיסורא אתי לידיה regarding a גזילה when the סברא of the יאוש being in the possession of the loser isn't relevant. His response was that it means that he was obligated to return the object, which applies equally to אבידה and גזילה]. Now we can understand the opinion of the N"Y - There is a different definition of באיסורא אתי לידיה when he picks up the אבידה in his hand with full awareness where the יאוש is considered as having taken place when the object is still in the possession of the original owner and thus יאוש doesn't take effect and a case where the אבידה came into his חצר without his awareness. In the latter scenario, the סברא of the Ramban [that the יאוש took place while the object was in the possession of the original owner because the finder is a שומר] is not relevant because a person can't become a שומר without realizing it [and במציאות he is not guarding the object because he is unaware that he must do so]. All that is relevant here is the second din, namely that he became obligated to return the object, because one could argue that he has such an obligation even if he is not aware that that the object is in his possession [and we will hopefully see this סברא in the writings of Rebbi Akiva Eiger]. This din is only relevant to the owner of the courtyard because it was he who was obligated to return the object. But someone else who found the אבידה on this property is not obligated to return it and can thus take it for himself. That is why Rav told this person that he can take the pitch for himself.
It emerges that the finder can take it for himself because of the סברא of the Ramban that normally what prevents a finder from keeping the אבידה [when he found it before יאוש] is that he already became a שומר. But here that is not relevant because an unwitting, unaware שומר is not a שומר. So the owner of the wine press never became a שומר and thus the יאוש didn't take place while the object was in the possession of the owner [or his halachic extension - the שומר]. The reason that the owner of the wine press can't keep it for himself because he was obligated to return it [the סברא of Tosfos]. The finder, however, was never obligated to return the object, so the road is paved for him to keep it for himself.
וצ"ל בדעת הנ"י דבאמת דינא דבאאת"ל באבידה הוא משום ב' הדינים, חדא סברת הרמב"ן דהוי יאוש ברשותו ותו משום דנתחייב בהשבה כדעת התוס', [דהוה ק"ל דבגזילה לא שייך טעמא דיאוש ברשותו, ולא ניח"ל מש"כ הרמב"ן דנטל באיסור, וע"כ פירש משום דנתחייב בהשבה, והך סברא שייכא נמי באבידה]. ולפ"ז מבוארים דברי הנ"י, דשאני גדר באאת"ל בהגביה האבידה בידו מדעתיה דל"מ היאוש כלל משום דהוי יאוש ברשות ולא חל היאוש אף לגבי השני, משא"כ בנכנסה אבידה לחצר שלא מדעתו, דסברת הרמב"ן לא שייך בזה, וכמש"נ דאינו נעשה שומר שלא מדעתו, ושייך רק הדין השני משום דנתחייב בהשבה, די"ל דמתחייב בהשבה אף אי לא ידע מהאבידה, [ונבאר בסמוך (אות ה) דמוכח כן מדברי הרע"א], דין זה שייך רק לגבי בעל החצר דהוא ניהו דנתחייב בהשבה, אבל אדם אחר שמצא האבידה בחצר זו לאחר יאוש ולא נתחייב כלל בהשבתה שפיר מצי זכי, וא"ש דקאמר ליה זיל שקול לנפשך.
[עפ"י שיעורי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל]
