The Rema says that if a woman snatched money from a man and refused to return it when requested, and then the man said that you are married to me with that money, if she was silent they are married. The Beis Shmuel says that apparently the same would apply if she said yes and agreed to the kiddushin, since the money is no longer in his possession he many not marry her with it just as one may not give something to הקדש if it is not in his possession. But from the fact that the Rema writes that she was silent, we see that if she speaks then the money becomes a securityפקדון] ] in her hand [and essentially returns to his domain - see further] and she is married, for theפקדון and the kiddushin happen simultaneously. According to this, the statement of Rav Yochanan [Bava Kamma 68b] that if one stole and the owner didn't have יאוש neither party can beמקדיש this item [the thief because it doesn't belong to him and the owner because it is not in his possession] means that neither can do so individually but together they may.
א) בשו"ע אה"ע (סי' כ"ח סעיף ח') כתב הרמ"א, אשה שחטפה מעות מאיש אחד, והוא ביקש ממנה שתחזירה לו ולא רצתה, ואמרה לה הרי את מקודשת לי בהם, ושתקה והחזיקה המעות, לא הוי קדושין, דהוי שתיקה דלאחר מתן מעות ולאו כלום הוא. וכתב הב"ש (סקט"ו) דלכאורה נראה, דאפילו אם אמרה הן לא מהני, כיון שאינו בידו אינו יכול לקדשה בו, כשם דאינו יכול להקדיש דבר שאינו בידו כן אינו יכול לקדש בו, מיהו מדכתב בהגה שתקה שמע מינה דסבירא ליה אם אמרה הן נעשה מיד פקדון אצלה ומקודשת, ונעשה פקדון וקדושין כאחד, ולפי זה מה שאמר רבי יוחנן [ב"ק סח ב] גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו, היינו כל אחד אינו יכול להקדיש אבל בריצוי שניהם נעשה הקדש עכ"ד.
We have to understand why it is so simple to the Beis Shmuel to say that just like one may not be מקדיש an item to the Beis Hamikdash, one may also not marry a woman with it. There is a big difference: We can understand that in order to be מקדיש the item must be in his possession and in his property - שלו וברשותו, as the gemara says in Bava Kamma [69b]:
"וְאִישׁ כִּי יַקְדִּשׁ אֶת בֵּיתוֹ קֹדֶשׁ לַה, מה בית שלו אף כל שלו"
"When a man sanctifies his house to Hashem", just like his house belongs to him, so too everything that belongs to him [may be sanctified]. The gemara also expounds the pasuk as teaching that הקדש must be ברשותו - in his possession [excluding what was stolen]. But kiddushin should be different. As long as the object belongs to him, he should be able to marry a woman with it even if it not ברשותו. So in the case where she snatched it from him and then he wants to marry her with it - she should be married. She is benefiting from him a שוה פרוטה [she need not return the item], so what is the problem? We have no special Divine ordinance here as we have regarding הקדש!!?
ב) ויש לעיין מה הפשיטות לומר דכשם שדבר שאינו בידו אינו יכול להקדיש כמו כן דבר שאינו בידו אינו יכול לקדש בו, הלא חילוק רב יש ביניהם, דבשלמא לענין להקדיש בעינן שיהא לגמרי שלו וברשותו, וכמו שאמרו בגמרא בבא קמא (סח ב) איש כי יקדיש את ביתו קודש אמר רחמנא מה ביתו שלו אף כל שלו, וכן אמרו שם (סט ב) מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו עיין שם, ואיכא גזרת הכתוב דכל דליכא ביה תרתי דהיינו שלו וברשותו אין ההקדש חל. משא"כ גבי קדושין, נימא דכל שהחפץ הוא שלו וקנינו אף על גב שאינו ברשותו מכל מקום יכול לקדש בחלק של שלו. ואין הכי נמי היכי דגזלוהו אחרים ממנו, יש לומר דאינו יכול לקדש את האשה במה שמקנה לה את חלק "שלו", כיון שאין היא יכולה ליהנות מן החפץ כלום, דכיון שהוא ביד הגנב א"כ מאי אהני לה במה שהמקדש הקנה לה את החלק שלו, כיון דעכ"פ אין היא יכולה ליהנות כלום מן החפץ, שהרי החפץ הוא ברשות הגנב והוא לא יתן את החפץ ליד האשה ולכן אינה מקודשת, אבל היכי שהאשה עצמה גנבה את החפץ מן המקדש דאיכא עליה מצוה להשיב את הגזלה אשר גזל ובית דין מוציאין מידה, וא"כ כשהבעל מקדש אותה בחפץ זה על ידי שהוא מקנה לה את החפץ ונעשה החפץ שלה, ואין היא מחוייבת להחזירה והיא יכולה להשתמש בחפץ זה, שהרי החפץ הוא ברשותה ובידה, נימא דשפיר היא מקודשת, שהרי הבעל נתן לה את חלק של שלו דהיינו את חלק קנינו, וחלק זה ודאי דשוה פרוטה, דהרי על ידי שקנתה את חלק השלו של הבעלים נפטרה מלהחזיר את הגזלה ואין ב"ד מוציאין מידה, ובודאי שהיתה נותנת פרוטה כדי לזכות בחלק שלו של הבעלים, וא"כ אם קדשוה הבעלים בחלק שלו תהא מקודשת.
ג) ודוקא בהקדש אמרו שאין הבעלים יכולין להקדיש את החלק של שלו, דהתם איכא גזרת הכתוב דבעינן שיהא דומיא דביתו מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו, ואף על גב דגם החלק של שלו יש לו שויות של פרוטה עכ"פ, מכל מקום גזרת הכתוב דכל שאינו ברשותו אינו יכול להקדיש אף את החלק של שלו, אבל בקדושין הלא העיקר הוא שהיא תהנה מן המקדש שיעור שוה פרוטה, והרי בודאי שהיא נהנית מן המקדש שיעור שוה פרוטה כשמקדשה ונותן לה במתנה את החלק שלו, ותהא מקודשת בזה, שהרי היא הרויחה בזה ריוח גדול שאינה חייבת להחזיר את הגזלה ליד הבעלים ואין ב"ד מוציאין מידה. וצ"ע.
ד) גם מה שכתב הב"ש דכמו שאם אמרה הן נעשה מיד פקדון אצלה ומקודשת ונעשה פקדון וקדושין כאחד, כמו כן בגזל ולא נתייאשו הבעלים היכי דאיכא ריצוי שניהם נעשה הקדש עכ"ד. לכאורה יש לחלק, דיש לומר דדוקא לענין קדושין מהני אם אמרה הן, דעל ידי זה גילתה דעתה שהיא רוצה להחזיר את החפץ לבעליו, דהא המקדש אינו יכול לקדש כל זמן שאין החפץ ברשותו - לדעת הב"ש וכנ"ל - וא"כ כשאמרה שהיא רוצה להתקדש לו על ידי חפץ זה, א"כ גילתה דעתה שהיא רוצה להחזיר את החפץ לבעליה, וממילא חוזר החפץ לרשותו של בעליו, דמכיון שאמרה הן נעשה החפץ פקדון אצלה, וכמבואר בכמה ראשונים דהחפץ הנפקד נמצא ברשות המפקיד כי השומר מקנה את מקומו של החפץ להמפקיד - עיין בזה ברשב"ם בבא בתרא (פה א) וברא"ש פסחים פ"ק (ה א) - ועל כן מיד כשנעשה פקדון אצלה, קנאו הבעלים בחזרה את החפץ לגמרי ונעשה הן שלו והן ברשותו, שהרי מעתה נמצא החפץ ברשות המפקיד ועל כן שפיר מקודשת בו. דעל ידי שאמרה הן גילתה דעתה שהיא רוצה להחזיר את החפץ לבעליו כדי שיוכל לקדשה בו. משא"כ בגזל ולא נתיאשו הבעלים שאינם יכולים להקדישו זה משום שאינו שלו וזה משום שאינו ברשותו, מנלן לומר שאם הגזלן גם כן מסכים להקדישו דמהני הקדשו, ואמאי, הרי במה שהגזלן הקדיש את החלק של ברשותו אינו ראיה שהוא רוצה להחזיר את החפץ ליד הבעלים, דשמא הוא רוצה להמשיך ולהיות גזלן אלא שהוא רוצה להקדיש את מה שגזל, אבל הגזלן לא הסכים מעולם להיות השומר של הבעלים והחפץ לא נעשה פקדון אצלו. וממילא לא הוחזר החפץ מעולם לרשותו של המקדיש, ונמצא דליכא לבעלים המקדישים אלא חלק של שלו, ולגזלן ליכא אלא חלק של ברשותו, ובכהאי גוונא שניהם אינם יכולים להקדיש.
ה) ובתוס' בבא מציעא (ו א) ד"ה הקדישה כתבו, דבגזל ולא נתיאשו הבעלים דשניהם אינם יכולין להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, מכל מקום אם הגזלן אודויי אודי ליה ומסכים להחזירו הוי כפקדון שיש לו ביד אחרים דיכול להקדיש עיין שם, והיינו משום דהתם מיירי שהגזלן הודה שהוא גזלו ורוצה להחזירו לבעליו, ואז נעשה החפץ הנגזל כפקדון ברשות הגזלן, וכיון דהחפץ הנפקד הוחזר לרשותו של המפקיד דהיינו הבעלים, דהא המפקיד קונה את המקום שבו נמצא החפץ הנפקד וכראשונים הנ"ל, ולכן שפיר יכול להקדישו, דאחר שהודה הגזלן חזר להיות החפץ לגמרי בידי הבעלים הן מצד השלו והן מצד הברשותו. וכל זה אם הגזלן מודה שהוא של הבעלים ורוצה להחזירו לבעליו דאז קנאוהו הבעלים לגמרי ויכולין להקדישו, אבל היכי שהגזלן אינו רוצה להחזירו כלל לבעלים אלא שהוא מסכים להקדישו, בזה מנלן שהוא רוצה להחזיר להבעלים, ושמא הוא רוצה להקדיש את החלק של ברשותו ורוצה שזכות ההקדש תהא לטובת הגזלן, ומעולם לא התכוין להחזירו ליד בעליו, וממילא נשאר הדבר כמקודם שהבעלים יש לו קנין של שלו ולגזלן יש קנין של ברשותו, ובכהאי גוונא שניהם אינם יכולים להקדישו זה משום שאינו שלו וזה משום שאינו ברשותו.
ו) אלא דהיה אפשר לומר מסברא, דהיכי ששניהם רוצים להקדישו נמצא שבין שניהם הוקדש הן החלק של שלו והן החלק של ברשותו, ובכהאי גוונא שפיר מהני דהא הוי דומיא דביתו שהוקדש הן שלו והן ברשותו. אבל אין לזה ראיה מדין קדושין הנ"ל, דבקדושין י"ל דשאני, דכיון שהיא רוצה להתקדש גילתה דעתה שהיא מסכים שהחפץ ישוב לבעליו, ונמצא דנעשה של המקדש הן חלק שלו והן חלק של ברשותו. וגם באמת מצד הסברא אין הכרח דהיכי ששניהם מסכימים להקדיש דמהני, דיש לומר דגזרת הכתוב הוא דאינו יכול להקדיש אלא דומיא דביתו ממש שיש להבעלים בו קנין גמור, הן מצד שלו והן מצד רשותו, אבל מי שאין לו אלא חלק שלו וכן מי שאין לו אלא חלק ברשותו אינם יכולים להקדיש כלל, דליכא לכל אחד אלא חצי בעלות ואינו יכול להקדיש חצי בעלות, ואף על גב דבין שניהם נעשה הקדש בשלימות, אפשר דלא מהני כיון דאין כח לשום אחד להקדישו בשלימות. וצריך עיון.
שו"ת להורות נתן חלק יד סימן קד
