לזכות ידיד נפשי ר' דינאל יעקב בן שרה ליבא וכל בני ביתו לברכה והצלחה בכל מעשי ידיו
Tosfos has a different opinion than the Ramban. The gemara quotes an opinion that יאוש is קונה and derive this from אבידה. Asked Tosfos [ס"ו. ד"ה הכא] that when it comes אבידה itself, יאוש is not קונה after it came into his hands, so how can we learn that when one steals an object and there is יאוש after he stole the object, that the יאוש is effective?
The Acharonim wrote that this is not a problem according to the Ramban because גזילה and אבידה are 2 separate categories and באיסורא אתי לידיה which prevents יאוש from taking effect means something different in each context. The reason that יאוש is not effective with respect to an אבידה after it came into his hands is not because he acquired the object illegally but because he became a שומר [guardian] for the object and thus he is an extension of the owner. But with respect to גזילה, where the גזלן is not a שומר and his hand is not like the hand of the owner, he is קונה with יאוש, even if the יאוש occurred after it came into his possession, so what was bothering Tosfos? We can learn that יאוש is קונה a stolen object from the fact that יאוש is קונה an אבידה even though when it comes to the אבידה the יאוש had to occur BEFORE he took possession while with respect to a גזילה it took place after. The fact that יאוש is not effective for an אבידה after possession is for a reason that doesn't apply to גזילה! So the לימוד from אבידה to גזילה is totally in place ["cool" בלע"ז] and Tosfos' question is difficult.
It must be that Tosfos learns differently than the Ramban and explained the nature of "באיסורא אתי לידיה" differently: Whenever a person lifts up an object and became obligated to return it, יאוש is no longer valid. Therefore, Tosfos compares the phrase of "באיסורא אתי לידיה" as it applies to גזילה and אבידה, that even with respect to אבידה the reason that he is not קונה is because he was already obligated to return the object and יאוש no longer has an impact. גזילה and אבידה share the same rationale for the ineffective nature of יאוש. We can thus understand very well the question of Tosfos: How can we derive that יאוש is קונה with respect to גזילה from the דין of אבידה, when we see regarding אבידה that when the יאוש is not valid after he got a hold of the object [באיסורא אתי לידיה] and thus the same should apply to גזילה and יאוש should NOT be קונה since באיסורא אתי לידיה.
So now we understand the two ways the Rishonim understood "באיסורא אתי לידיה": According to the Ramban it means that the finder became a שומר אבידה when he finds it and therefore יאוש is not effective. According to Tosfos it means that he was already obligated to return the object when he found it and thus the יאוש is "too little, too late".
ב. אולם לתוס' שיטה אחרת בזה, דהקשו (ב"ק ס"ו. ד"ה הכא) למ"ד יאוש בגזילה קונה ויליף לה מאבידה הא באבידה גופא אין יאוש מועיל בתר דאתי לידיה ע"ש. וכתבו האחרונים הנ"ל דלשיטת הרמב"ן לא קשיא כלל, דהרי ב' גדרים נינהו, וטעמא דל"מ יאוש באבידה בתר דאתי לידיה לאו משום דבאיסור בא לידו אלא משום דה"ל שומר לבעלים, אבל גבי גזילה דהגזלן אינו שומר ואין ידו כיד הבעלים שפיר קני ביאוש בכל ענין, ואפילו נתייאשו בתר דאתי לידיה, ומאי קשיא להו לתוס'.
אלא ע"כ מוכח דהתוס' לא ס"ל כהרמב"ן, וביארו הגדר דבאאת"ל באופן אחר, דכל היכא דהגביה ונתחייב בהשבה תו ל"מ ביה יאוש בעלים שיוכל לקנותו. [וגם זה אינו מן הסברא, דאמנם נתחייב בהשבה מ"מ הואיל והבעלים נתייאשו א"כ לכאורה נפקע גם החיוב השבה ומ"ט לא יקנה, אלא דכך הוא הדין דאי אתא לידיה קודם יאוש ל"ק, והגדר דכל ענין יאוש ה"ה דין מחודש של התורה, והך חידוש נאמר רק בגוונא דלא נתחייב בהשבה]. ולכן מדמים התוס' שפיר באאת"ל דגזילה לאבידה, דאף באבידה הטעם דלא קני משום דנתחייב בהשבה, דחד טעמא הוא בגזילה ובאבידה, ולזאת הקשו שפיר דהא באבידה לכ"ע לא מהני יאוש היכא דבאיסורא אתא לידיה, (אבל הרמב"ן יסבור דחיוב השבה אינו מונעו מלקנות ביאוש). הרי נתבארו ב' שיטות הראשונים באבידה, שיטת הרמב"ן דבאאת"ל הוא מחמת דנעשה שומר אבידה, ולתוס' הוא מפני החיוב השבה.
With respect to the דין that if "באיסורא אתי לידיה" is not קונה with יאוש the Ritva wrote that even if someone else came and took the object after יאוש from the person who found it before יאוש, it is meaningless and he doesn't acquire the object. Since the finder was obligated to return the object since it came into his hands באיסור, the one who subsequently took hold of the object from the original finder also does not take possession.
This is very difficult to comprehend. Why can't the second person acquire the lost object? As far as he is concerned, the object came into his hand בהיתר??
Now this would make sense if the Ritva holds like the Ramban that באיסורא אתי לידיה means that when one finds an אבידה, it is as if the יאוש is taking place while the original owner is still holding on to the object since the finder is considered his שומר and extension. If so, it emerges that the יאוש בעלים was never effective because the object essentially remained in his hands. So we can understand why the יאוש won't help the second person and he thus cannot acquire it.
But according to Tosfos, the definition of באיסורא אתי לידיה is that יאוש isn't effective because he was obligated to return the object when he found it. This logic applies only to the first person but not the second because when it came into his hands there had already been יאוש and he should be allowed to keep it! Even when it comes to גזילה, where יאוש alone is not קונה [according to the second צד in the gemara], nevertheless when the יאוש is compounded by a שינוי רשות, he is קונה. So here also where there was both יאוש and שינוי רשות, why isn't he קונה?
ג. הנה בעיקר דינא דאבידה דאתא לידיה באיסורא לא קני ביאוש, כתב בחידושי הריטב"א דאפילו בא אדם אחר והחזיק בה אחר יאוש מיד המוצא קודם יאוש לאו כלום הוא, דכיון שהמוצא נתחייב להחזירה שהרי באיסורא באה לידו מאן דאחזיק בה מידא דההוא מוצא לאו כלום הוא עכ"ל. ולכאורה קשה מ"ט לא מצי השני להחזיק במציאה ולזכות בה, דהא לגביה בהתירא אתא לידיה. ובשלמא אי ס"ל להריטב"א כשיטת הרמב"ן דבאאת"ל דאבידה הוא מטעם דהוי כיאוש ברשות, א"כ נמצא דיאוש הבעלים לא אהני כלל ואכתי הוי ברשותם, משו"ה גם השני אינו יכול לזכות אבל לשיטת התוס' דגדר באאת"ל הוא משום דנתחייב בהשבה, האי סברא שייכא רק גבי המוצא דאיהו נתחייב בהשבה, אבל אדם אחר דנטל מיניה לאחר דנתייאש מרה מינה דהוא לא נתחייב בהשבה מ"ט לא יזכה בה, הרי אפילו בגזילה דיאוש גרידא לא קנה משום דנתחייב בהשבה, מ"מ ביאוש ושינוי רשות קני..... [ואף דבש"מ הביא בשם הריטב"א את סברת הרמב"ן דנעשה שומר אבידה, ולפ"ז ניחא, אבל בספר חידושי הריטב"א הנ"ל לא הזכיר סברא זו] וצ"ע.
[עפ"י שיעורי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל]
