We also need to understand the opinion of the Rambam based on the Tshuvos Rashba [סי' שי"א] who ascribes to the Rambam the opinion that תקפו כהן מוציאין אין מידו is specifically in the case of a ספק בכור where the Yisrael has no more חזקה than the Kohen, because the חזקה the Yisrael had on the fetus does not make him מוחזק on the animal after birth [the סברא for this requires elaboration] and therefore if the Kohen attacked the Yisrael and procured the animal for himself [assuming it was the bechor and belonged to him] we let him keep it. But when it comes to a sheep that was used to redeem a ספק פטר חמור, the Rambam holds that the original owner has a חזקה and תפיסה is not effective. The Acharonim understand that what the Rashba meant was that a ספק בכור has no חזקת מרא קמא [chazaka of the original owner] and thus "תקפו כהן אין מוציאין מידו" and we let him have it. But if there is a חזקת מרא קמא as is the case of the sheep exchanged for a ספק פטר חמור, then the Rambam agrees that "מוציאין מידו" and the Kohen can't keep it. According to this, asked Rav Isser Zalman Meltzer [אבן האזל פ"ט מהל' גזילה ואבידה הלכה ז] on the Rambam [as understood by the Gra] who holds that a ספק אבידה belongs to the finder just as we say about a ספק בכור that תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו - The Rambam AGREES that if there is a חזקת מרא קמא then the object or animal in doubt may NOT be kept and מוציאין מידו, so why should the finder be allowed to keep the ספק אבידה when there is a חזקת מרא קמא??!
In order to answer this question we need to know that there are two ways to understand the nature of the חזקת מרא קמא. A] It is similar to a "חזקה קמא" [or "חזקה דמעיקרא"]. When we are in doubt as to whether a status has changed [in the world of איסור והיתר], we assumed that it did not and remains as it was originally. We extend this rule to monetary questions. B] It has a דין like מוחזק. When someone is holding on to an item we assume that it is his and may not be removed from his possession. So too, when we know that an object originally belonged to a certain person and now we are in doubt if it still belongs to him [even if it is no longer in his possession], we assume that it is still his. [The language of the gemara B.M. 100a "ונוקמה אחזקת מרא קמא ולהווי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה" clearly points in the direction of the second possibility because המוציא מחבירו עליו הראיה applies to דין מוחזק].
Let us assume first that the גדר of חזקת מרא קמא is similar to חזקה קמא. The question is - How do we pasken based on the דין of חזקה קמא. A חזקה קמא doesn't have the power to extract money, so here where the other party [i.e. the Kohen] takes away the sheep and now has a דין מוחזק [according to the Rashba who holds that if not for the חזקת מרא קמא, the תפיסה would be effective], how can we take the animal back from him??
The simple answer is that even though a חזקה קמא is not enough to allow us to extract money, nevertheless, if we earlier have ruled that the מרא קמא may keep the object in question - removing it from the possession of the תופס and giving it back to the מרא קמא is not considered extracting money. It was already decided that it was his and the תפיסה of the Kohen is "too little too late"!! So since we already ruled that this ספק בכור belongs to the Yisrael, the תפיסה of the Kohen is ineffective and we return the animal to the Yisrael. That sufficiently explains the Rashba who holds that if there is a חזקת מרא קמא, then the Rambam agrees that תפיסה is not effective and מוציאין מידו.
ד. ונראה ליישב בפשיטות ע"פ ב' הדרכים בגדר חמ"ק דנסתפקו בו אחרונים, אי גדרו כחזקה קמא או שזהו כדין מוחזק דאין מוציאין ממון מחזקת בעלות. [ולדידי נראה להוכיח מלשון הגמרא ב"מ דף ק. "ונוקמא אחזקת דמרא קמא וליהוי אידך המע"ה", משמע דדין חמ"ק קשור בדינא דהמע"ה דמדין מוחזק הוא, ובאמת תמהני אמאי לא הביאו האחרונים מסוגיא זו], ובתחילה נבאר יסוד דברי הרשב"א ע"פ הביאור דגדר חמ"ק הוא מצד חזקה קמא. ולכאורה תמוה איך פסקינן ע"פ דין חמ"ק והא חזקה קמא אין בכוחה להוציא ממון, וא"כ הכא דתפיס אידך ואית ליה דין מוחזק, (להרשב"א דלולא המ"ק היה מהני תפיסה), כיצד מוציאין מהתופס המוחזק ע"י חזקה קמא. והפשוט דאף דאין מוציאין ממון ע"י חז"ק, מ"מ אם קודם לכן נפסק הדין כחמ"ק תו לא חשיב הוצאת ממון. הגע בעצמך לשמואל דס"ל אין הולכין בממון אחר הרוב להוציא, אם היה למוחזק רוב הרי פשיטא דל"מ תפיסה מיניה בטענה דהתופס נעשה עתה למוחזק ורוב ל"מ לאפוקי ממונא, וטעמא דמילתא דרק להוציא ממוחזק ע"י רוב ל"מ, אבל הכא דבשעה שהראשון היה מוחזק הוכרע ונפסק הדין ע"פ הרוב דהוי דידיה תו ל"מ תפיסה. וכ"ה גבי תקפו כהן, דאף דחזקה קמא אין בכוחה להוציא ממון, מ"מ כיון דהחזקה קמא הכריעה כבר בשעה שהישראל היה המוחזק קודם תפיסת הכהן והוברר הדין דהוי של הישראל תו לא מהני תפיסת הכהן, זהו ביאור דברי הרשב"א דבאיכא חמ"ק מודי הרמב"ם דמוציאין מידו.
Now we will explain the דין of מרא קמא when it comes to a lost object. Regarding the question of the coins configured like a round bracelet etc. [25a], when the safek is whether owner had יאוש - apparently the question we asked that we should follow the חזקת מרא קמא [and not allow the finder to keep it] is only a question according to those Acharonim who hold that when there is יאוש the object immediately goes out of his possession. According to that approach, the doubt revolves around the ownership at the time of the יאוש. At that time there was a חזקת מרא קמא and therefore we can justifiably wonder why the תפיסה of the finder should be effective since we already ruled that the מרא קמא gets to keep it! But according to the opinion that יאוש merely allows others to take control of the item [היתר זכייה] but until that happens the original owner maintains ownership, we can offer an answer by first presenting the following query-chakirah: Is this היתר זכייה that others have, a גריעותא בכח הבעלים - a weakening of the rights of the original owner, i.e. that his ownership is mitigated vis a vis the finder of the object? Or do we say that there is NO גריעותא - weakening or diminishing of the rights of the original owner, but rather there is a גזירת הכתוב, a Divine decree that only the Good Lord understands, that allows the finder to take it? [There is a מחלוקת whether one may retract - חזרה - from יאוש. According to those who permit this, then the nature of this היתר זכייה is a גריעותא בכח הבעלים, because if it was a גזירת הכתוב that יאוש enables a היתר זכייה, then in the absence of a גזירת הכתוב allowing retraction, there can be none. If we say that there is no חזרה from יאוש - it can go both ways].
והשתא נבוא לבאר דין מ"ק באבידה, ונחזי אנן בבעיא דכשיר וכו' דהספק הוא ביאוש בעלים, לכאורה קושיין דניזיל בתר חמ"ק תקשי רק לדעות האחרונים דביאוש נפיק החפץ מרשותו מיד (עיין לעיל סימן א) דלפ"ז נמצא דהספק על הבעלות בשעת היאוש הוא, ובההיא שעתא הא איכא חזקת מרא קמא, לפיכך קשיא לן אמאי מהני תפיסת המוצא לפמ"ש דבאופן דנפסק כבר דין חמ"ק על הספק תו ל"מ תפיסה. אבל להשיטות (שם) דיאוש עביד רק היתר זכייה ועד שזוכה בו אחר אכתי בעליו הוא, יש ליישב בהקדם מאי דיש לחקור בהאי דין היתר זכייה, אי הוי נמי גריעותא בכח הבעלים, דנגרע מבעלותו הממונית לגבי זה או נימא דבבעלותו לא נגרע דבר ורק דגזה"כ מיוחד הוא דע"י יאוש חל דין היתר זכייה לכ"ע. [ועיין לעיל (שם אות ח) מחלוקת האחרונים אי מהני חזרה מיאוש, ולהשיטות דמצי לחזור בו ודאי הגדר דליכא גריעותא בכח הבעלות, ואפילו להנך שיטות דלא מצי למיהדר ביה (וכמו שהוכחנו שם) יש מקום להסתפק אי עביד גריעותא בכח הבעלות דידיה אי לאו].
It would appear that the question we asked [why the object may be taken despite the חזקת מרא קמא] is only valid if we assume that יאוש creates a weakening of the ownership and would be formulated as follows: Just like being the מרא קמא establishes ownership in doubts about complete monetary ownership, it should also do the same in doubts about whether ownership has been weakened [even though that comparison is not compelling]. Since before יאוש the מרא קמא was the owner with no impediments, and with the יאוש there is a doubt that maybe now he is an owner with an inferior level of ownership, we can ask that regarding this ספק יאוש we should follow the חזקת מרא קמא since we already ruled before the object was taken that it remains in the possession of the original owner. But according to the understanding that יאוש in no way diminishes his level of ownership, we can answer that according that approach it emerges that the entire ruling in favor of the מרא קמא due to his חזקה is relevant only when the finder picks up the object. But before this transpires when there was a doubt about יאוש בעלים the חזקה of the מרא קמא is irrelevant because even in the event that there WAS יאוש, he retains complete ownership of the item with no minimization at all of his ownership.
Now we understand beautifully: תפיסה from the מרא קמא is ineffective only where there was an earlier ruling in favor of the מרא קמא, as we explained. But in our case where at the time of the loss there was no doubt at all about the מרא קמא [because it remains totally his regardless], only when the finder picks it up we seek to take it out of the possession of the מרא קמא because at that juncture we are in doubt that maybe it belongs to the finder. And at that point the original חזקה of the מרא קמא is no longer in force to tell us that it belongs to the loser of the object. Why so? Because at that point the FINDER is the מוחזק and the original חזקה doesn't have the power to remove it from the possession of the finder. This would resolve the question of Rav Isser Zalman Meltzer and also explain the Gra even according to the opinion of the Rashba.
ונראה דקושיא הנ"ל יש לה מקום רק אי נקטינן דיאוש עביד נמי גריעותא ב"שלו", אשר לפ"ז קשיא דכמו דחמ"ק פוסק בספיקות דבעלות ממונית שלימה, כך מסתבר דצריך הוא לפסוק בהך ספק דגריעותא בכח הבעלות, (אף דאי"ז מוכרח כ"כ), דהרי קודם יאוש היה הוא בעליו השלם בלא שום גריעותא, וביאוש איכא ספיקא שמא נעשה לבעלים כזה שנגרע כח בעלותם, ולזאת תיקשי דבהך ספק יאוש ניזיל בתר חמ"ק הואיל וכבר נפסק קודם הגבהתו דה"ה של הבעלים.
אכן להצד דיאוש לא עביד שום גריעותא בעצם בעלותו, יש ליישב דלפ"ז נמצא דכל הפס"ד של חמ"ק שייך רק בשעת הגבהת המוצא, אבל קודם זכייתו בשעה שהיה ספק על יאוש הבעלים אין שייך חמ"ק, דהרי אפילו להצד דהוי יאוש אכתי בעלים גמור הוא בלא שום גריעותא וספק בבעלותו, ואין זה סתירה לחמ"ק. ולפמ"ש הא דל"מ תפיסה מחמ"ק ה"מ היכא דהיה קודם לכן פס"ד דחמ"ק אבל בנ"ד דקודם לכן לא הוי כלל ספק על המ"ק ורק בשעת הגבהת המוצא בעינן לאפוקי מחמ"ק, דבההיא שעתא מספקינן אי זכה ביה המוצא, תו ל"מ חזקה קמא לפסוק דה"ה של המאבד, כיון דהשתא המוצא הוא המוחזק ול"מ חזקה קמא להוציא ממון מהמוחזק. כך נראה ליישב קושיית האבן האזל, ונתבארו דברי הגר"א גם אליבא דשיטת הרשב"א. (אף שאיני יודע אי נתכוין לכך).
[עפ"י שיעורי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל]
