בס"ד
הג"ר חיים מאיר הורוביץ שליט"א
המקדש אשה לאחר ל' יום ומספקינן האם האשה חזרה בה בתוך הזמן, האם מוקמינן לה אחזקת פנויה
בפרשתנו כתבה תורתנו הקדושה "ויצא הכהן מן הבית אל פתח הבית והסגיר את הבית שבעת ימים". ובחולין י' ב' אמרי', "מנא הא מלתא דאמור רבנן אוקי מילתא אחזקיה. אמר רבי שמואל בר נחמני אמר ר' יונתן, אמר קרא ויצא הכהן מן הבית אל פתח הבית והסגיר את הבית שבעת ימים, דלמא אדנפיק ואתא בצר ליה שיעורא, אלא לאו משום דאמרינן אוקי אחזקיה". ע"כ נכתוב בע"ה ענין הנוגע לדין חזקה דמעיקרא.
קיי"ל דאשה פנויה שספק אם נתקדשה מוקמינן לה אחזקת פנויה. ואפי' אם נעשה בה מעשה המוציאה מידי חזקתה אלא דמספקינן אם המעשה הצליח או לא, וכגון אשה שאחד זרק לה קידושין ולא ידעי' אם זרק קרוב לה או קרוב לו, מ"מ מדאורייתא מוקמינן לה אחזקת פנויה וכדכ' התוס' בכתובות כ"ג א' בד"ה תרוייהו. וכדפי' הש"ש ז"ל ש"ו פי"ח דברי התוס'.
ונסתפקתי ספק גדול ולא מצאתי לה פתרון עד הלום.
תנן בקידושין נ"ח ב' "האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום ובא אחר וקידשה בתוך שלשים יום מקודשת לשני". ואמרי' עלה לקמן נ"ט א', "לא בא אחר וקידשה בתוך שלשים יום, רב ושמואל דאמרי תרוייהו מקודשת ואע"פ שנתאכלו המעות". ואם חזרה בה מהקידושין, נחלקו התם ר' יוחנן וריש לקיש, וקיי"ל כדעת ר' יוחנן התם דיכולה לחזור בה דאתי דיבור ומבטל דיבור.
ונסתפקתי, היאך יהי' הדין בראובן שקידש אשה לאחר ל' יום ומספקינן אם האשה חזרה בה בתוך ל' יום, האם נפסוק דאינה מקודשת דמוקמי' לה אחזקת פנויה או לא. וצדדי הספק, מי נימא דכיון דהספק לפנינו האם אשה זו מקודשת או לא א"כ מכח חזקת פנויה נכריע שחזרה בה בתוך ל' יום ואינה מקודשת.
או דילמא כיון דודאי נעשה בה מעשה המוציאה מידי חזקתה דהרי הקידושין יחולו מאליהם ביום הל', אלא דמספקינן אם האשה עשתה מעשה להפקיע הקידושין, א"כ ליכא סברא להעמידה אחזקת פנויה, דהחזקה מצד עצמה כבר נפגמה במעשה הקידושין שיחול מאליו, ואדרבא כיון דיש לפנינו ודאי קידושין שיחולו והשתא מספקינן אם נעשה מעשה המבטל לקידושין א"כ נימא אין ספק מוציא מידי ודאי, וכדכ' הרי"ף ז"ל בב"ק קי"ח א' דטעמא דאיני יודע אם פרעתיך חייב היינו משום דאין ספק פרעון מוציא מידי ודאי חיוב.
תו נראה בע"ה ליתן טעם נכון בזה דלית לה חזקת פנויה, דהנה ר"ת ז"ל בגיטין ל"ג א' ד"ה ואפקעינהו, הק' היאך מתרינן בנזיר שלא ישתה יין וכדו' הא הוי התראת ספק שמא ישאל על נזירותו, ותי' דמוקמינן לי' אחזקתו שהוא נזיר יעו"ש. והגבורת ארי ז"ל בתענית כ"ד א' ד"ה מיהו, פי' דברי ר"ת ז"ל דאין הכונה דמוקמי' לי' אחזקת נזיר דכשם דעד עתה הי' נזיר כך ימשיך להיות נזיר, דזה אינו, דהא כשנשאל הרי עוקר נזירותו למפרע ולא שייך חזקת נזיר, אלא כונת הר"ת ז"ל דמוקמינן לנזיר אחזקתו שלא ילך ויישאל ע"ז, כי היכי דעד עתה לא נשאל יעו"ש, וכן יש להוכיח מדברי האור שמח ז"ל פט"ז מסנהדרין ה"ד יעוש"ה.
וקשיא לי מהא דאמרי' ביבמות פ"ח א' דעד אחד שמעיד שהמקדיש נשאל על הקדשו מיקרי ע"א נגד חזקה והיינו חזקת הקדש, והש"ש ז"ל בש"א פכ"ב הק' הא אם נשאל הרי נעקר ההקדש למפרע ומה שייך בזה חזקת הקדש ותי' דכיון דעד שנשאל הי' בחזקת הקדש שפיר מיקרי חזקת הקדש, אמנם לדברי הגבו"א ז"ל דבכה"ג ליכא חזקת נזיר ה"ה דליכא חזקת הקדש וא"כ הדרי קו' הש"ש ז"ל לדוכתא, וניבעי למימר דהגבו"א ז"ל יפרש דהתם ביבמות הוי ע"א נגד חזקה שלא ישאל ולא משום חזקת הקדש.
ומדבריהם ז"ל למדנו, דכד מספקינן אם הנזיר יעשה מעשה מוקמי' לי' אחזקתי', דכשם דעד עתה לא עשה המעשה מסתמא לא יעשה גם מכאן ולהבא. ומעתה לפי"ז, כ"ש אם אנו מסופקים אם הנזיר כבר נשאל או לא, ודאי מוקמינן לי' אחזקתי' שלא עשה המעשה ונכריע שלא נשאל. דמה אם מספקי' אם יעשה מכאן ולהבא מוקמי' לי' אחזקתי' שלא יעשה, כ"ש היכא דמספקי' אם כבר עשה מעשה אית לן לאוקמי' אחזקתי' שלא עשה המעשה.
והשתא לפי"ז נמצא דכשאנו דנין האם האשה עשתה מעשה לחזור בה או לא, מוקמי' לה אחזקתי' שלא עשתה מעשה לחזור בה מהקידושין. וכיון דכבר נעשה בה מעשה המוציאה מידי היותה פנויה, א"כ מסברא אית לן למימר דהיא מקודשת בתורת ודאי.
ונלע"ד בעז"ה נפק"מ נפלאה בין ב' הטעמים, באופן שהספק אינו אם נעשה מעשה לבטל הקידושין, אלא הספק הוי אם המקדש מת קודם ל' יום או לא מת, דהנה להטעם הראשון שכתבנו דהיינו משום דאין ספק מוציא מידי ודאי, גם בכה"ג נימא דאין ספק מוציא מידי ודאי, אבל להטעם השני דחזקה שהאשה לא עשתה מעשה, א"כ בכה"ג דהספק לא הוי אם נעשה מעשה אלא אם מת וממילא נתבטלו הקידושין, הי' מן הדין דשפיר נוקמי' לאשה בחזקת היתר. מיהו זה אינו, דגם בספק זה יש להעמיד המקדש בחזקת חי ונכריע דלא מת וחלו הקידושין. ואין זה ענין להא דחזקת האם לא מהני לבת והכא נמי נימא דחזקת הבעל לא מהני לאשה, הא ליתא, דהכא הבעל הוי חלק מהקידושין ואם מת אין כאן קידושין, וז"פ.
ואין לפשוט הספק מהא דכ' התוס' בכתובות כ"ג א' ד"ה תרוייהו דבזרק קידושין לאשה ספק קרוב לה ספק קרוב לו מוקמינן לה מדאורייתא אחזקת פנויה וכדפי' הש"ש ז"ל ש"ו פי"ח, דשאני התם דהספק הוי בגוף הקידושין, משא"כ בנד"ד דמעשה הקידושין אין בו ספק אלא ספק אי נעשה מעשה המבטל, מיהו לדעת מהרי"ט ז"ל בחי' לקידושין שהביא הש"ש ז"ל שם דבספק קרוב לה ספק קרוב לו, מדאורייתא לא מוקמי' לה אחזקת פנויה, הנה לפי"ז כ"ש בנד"ד.
ונלע"ד בעז"ה להביא ג' מקורות לפשוט הספק.
א] הט"ז ז"ל ביור"ד סי' ק"ה סק"ג כ' דבשר שנכבש בחלב וספק אם נכבש יום שלם הבשר מותר דמוקמי' לבשר אחזקת היתר שהי' מותר קודם כבישה יעו"ש. והנה בפשוטו מיירי התם כשהספק הוי אם הוציאו את הבשר קודם ששלמו כ"ד שעות או לא, ומעתה מדחזי' דגם בזה מוקמי' הבשר בחזקת היתר ואע"פ שבודאי נעשה מעשה שבכוחו יאסר הבשר ממילא, והספק הוי אם נעשה מעשה להתירו, א"כ ה"נ בנד"ד נוקמי' לאשה בחזקת היתר.
מיהו יש לדחות, דשאני כבישה מקידושין, דבקידושין זמן הל' יום אינו נצרך לגוף הקידושין אלא הוא זמן שבו יחול הקידושין, משא"כ בכבישה שזמן הכ"ד שעות הוא חלק מגוף חלות האיסור והמעשה שנעשה בתחילה היינו הטלת הבשר לחלב אין בכוחו לאסור אא"כ כל הכ"ד שעות הי' כבוש בחלב. וא"כ שפיר יש להעמיד הבשר בחזקת היתר שעדיין לא חל איסור על הבשר, מיהו להטעם השני שכתבנו דאיכא חזקה שלא נעשה מעשה אין הסברא ברורה כ"כ דסו"ס גם בכבישה המעשה האוסר כבר נעשה והאיסור מכאן ואילך כבר נעשה מעצמו, וא"כ נימא חזקה שלא נעשה מעשה.
והנה אם נקבל חילוק זה, יש להוציא לפי"ז, דבמקדש אשה מהיום ולאחר ל', לדעת ר' יוחנן דחלות הקידושין מתחיל היום ונגמר בסוף הל' ויכולה לחזור בה תוך הל' וכדכ' התוס' בקידושין ס"ג א' ד"ה כגון, וא"כ בכה"ג אם נפל ספק אם חזרה בה תוך הל' יום או לא, שפיר איכא למילף מדברי הט"ז ז"ל דמוקמינן לה אחזקת פנויה, דהא הכא דומה ממש לכבישה דזמן הכ"ד שעות הוי חלק מחלות האיסור ולא זמן החלות, וה"נ דכוותה דזמן הל' יום הוי חלק מחלות האיסור, ודו"ק.
מיהו נלע"ד בעז"ה סברא נכונה לדחות ההוכחה מדברי הט"ז ז"ל, די"ל דהט"ז ז"ל לא מיירי כשידעי' הזמן דהכניסו הבשר לחלב ומספקינן האם הוציאו הבשר קודם כ"ד שעות, אלא הט"ז ז"ל מיירי כשבודאי הוציאו הבשר אלא דמספקינן אימתי הכניסו הבשר לחלב, והאם הספיקו להוציא הבשר קודם שעברו כ"ד שעות או לא, דבכה"ג נראה מסברא דשפיר יש להעמיד הבשר בחזקת היתר, דעתה אין הספק בפנינו אם נעשה מעשה להתיר הבשר, אלא שורש הספק הוי האם נאסר הבשר או לא, דאם הספיקו להוציאו קודם הכ"ד שעות אין כאן מעשה האוסרו.
וגם בקידושין בכה"ג נראה דשפיר יש להעמיד האשה בחזקת היתר, וכגון היכא דבודאי חזרה בה מהקידושין אלא דמספקינן אימתי הי' מעשה הקידושין והאם כשחזרה בה כבר שלמו ל' יום או לא שלמו הל' יום, דנראה מסברא דבזה ודאי יש להעמידה אחזקת היתר, דכיון דודאי נעשה מעשה לבטל הקידושין א"כ שורש הספק הוי בגוף חלות הקידושין האם שלמו ל' יום וחלו הקידושין או לא, ובזה נכריע מכח חזקת היתר שלא חלו הקידושין, אבל בספיקתינו דידעי' אימתי נתקדשה אלא דמספקי' אם עשתה מעשה לבטל הקידושין, דשורש הספק בזה הוי אם עשתה מעשה לבטל הקידושין, שפיר י"ל דלא שייך להעמידה אחזקת היתר וכנ"ל.
ב] הגרעק"א ז"ל בתשו' קמא סי' קמ"ו בד"ה וכ"ז, דן באחד שהקדיש חפץ להקדש ומספקינן האם נשאל על הקדשו, וז"ל, "ואף דעדיין קשה, דהא היה יכול לשאול על הקדשו וניחוש שמא שאל. ואפשר דכולי האי לא חיישינן, כיון דעכ"פ חלה הקדש בודאי. דאף דבשאלה עוקר ההקדש מעיקרו, מכל מקום מקרי חזקת הקדש כדאמרינן ביבמות (דף פ"ח ע"א) דע"א אינו נאמן להעיד דנשאל המקדיש, דמקרי אתחזק איסורא. אבל בהקדש שכ"מ דחלות ההקדש לאח"מ, ובפרט בפירש לאח"מ דאם חזר מקודם לא חל ההקדש מעולם, י"ל דחיישינן לכך".
נמצינו למדים מדבריו ז"ל, מדכ' דבשכ"מ דאין ההקדש חל ליכא חזקת הקדש, ותיקשי הא ודאי הקדיש וספק אם נשאל על הקדשו, ואמאי לא נוקמי' בחזקת הקדש, אלא מוכח דכיון דהוי ספק אם נעשה מעשה לבטל ההקדש בטל חזקת ההקדש, וא"כ נילף מינה לספיקתינו באשה שנתקדשה לאחר ל' יום וספק אם חזרה בה דמוקמינן לה בחזקת פנויה.
מיהו הא ליתא, דהמעיין בדבריו ז"ל יראה דעד כאן לא שמענו מדברי הגרעק"א ז"ל אלא דאין מעמידין החפץ בחזקת ההקדש, ומ"מ אכתי י"ל דה"ה דאין מעמידין החפץ בחזקת המקדיש ולמימרא דהוי ודאי של המקדיש, אלא דכיון דלא הוי בחזקת ההקדש ע"כ מספק אין מוציאין החפץ מרשות המקדיש. והשתא לפי"ז לענין ספקתינו שפיר י"ל דלא מוקמינן לה בחזקת פנויה כי היכא דלא מוקמינן לחפץ בחזקת המקדיש אלא הרי היא ספק מקודשת.
ותו, גם אם נוכיח מדברי הגרעק"א ז"ל דבספק אם נעשה מעשה לבטל החלות מוקמינן לה בחזקת פנויה, מ"מ י"ל דהגרעק"א ז"ל לטעמי' אזיל, דהנה לעיל אייתינן מדברי הגבו"א ז"ל דכונת התוס' בגיטין דבנזיר איכא חזקה שלא ישאל ובזה ביארנו בע"ה דמה"ט כשאנו מסופקים אם האשה חזרה בה מוקמי' לה אחזקה שלא עשתה מעשה ולא נשאלה, והנה בדין זה פליג הגרעק"א ז"ל וס"ל דליכא חזקה שלא נעשה מעשה דהא יליף מדברי הגמ' ביבמות פ"ח א' דכיון דעד עתה הוי הקדש מיקרי חזקת הקדש וכנ"ל מדברי הש"ש ז"ל, ואי הוי ס"ל דאיכא חזקה שלא נעשה מעשה, היאך הוכיח מהתם דהוי בחזקת ההקדש, ודו"ק.
ג] הגרי"א ז"ל בעין יצחק אהע"ז סי' כ"ז ענף י', דן בהא דקיי"ל דנכרי מסיח לפי תומו נאמן להעיד לאשה שמת בעלה, וכ' שם חידוש גדול דהיכא דאיכא ספק אם הנכרי הי' מסל"ת או לא, כיון דכ' רש"י ז"ל בשבת קמ"ה ב' ד"ה לעדות דהא דעד מפי עד נאמן בעדות אשה היינו משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, והביא בשם השיטמ"ק ז"ל בכתובות ג' א' דגם הא דנכרי נאמן במסל"ת בעדות אשה היינו משום דאפקעינהו לקידושין, ונמצא דבספק מסל"ת הוי ספק אי נפקעו הקידושין למפרע, א"כ מוקמינן לה אחזקת פנויה ומותרת לשוק, והאריך בזה שם.
והאחיעזר ז"ל בח"ג ס"ח אות ב' פליג, וס"ל דכיון דעד עתה היתה מוחזקת קמן כאשת איש נתבטלה החזקת פנויה שלה. ובאחיעזר ח"ד סי' צ"ה הובא הערת החזו"א ז"ל להצדיק סברת העין יצחק ז"ל, אלא דפליג שם מטעם אחר יעוש"ה.
ומעתה בספקתינו הנ"ל בנתקדשה לאחר ל' יום וספק אם חזרה בה, פשיטא דמעמידין אותה בחזקת פנויה. ורואה אני הדברים ק"ו, ומה התם במסל"ת דעד עתה היתה אשת איש גמורה ורק לאחר הרבה שנים נולד הספק אם חז"ל הפקיעו הקידושין למפרע, ועכ"ז ס"ל להע"י ז"ל דמוקמי' לה בחזקת פנויה, כ"ש בנד"ד שמעולם לא הוחזקה אשת איש ואם חזרה בה אין כאן קידושין, פשיטא דמוקמי' לה בחזקת פנוי'. ולא עוד, אלא דבנד"ד גם האחיעזר ז"ל יודה דמוקמי' לה בחזקת פנוי' דשאני התם שהוחזקה אשת איש גמורה, אבל בנד"ד לא הוחזקה מעולם כמקודשת ודאית.
מיהו הוכחה זו נכונה רק לטעם הראשון שכתבנו דטעמא דלית לה חזקת פנויה כיון שהי' מעשה קידושין מוחלט פקע לה חזקתה, ובזה שפיר הוכחנו מדברי הע"י והאחיעזר ז"ל דזה אינו, אבל לטעם השני שכתבנו, דכיון דמספקינן אי עשתה מעשה חזרה אמרי' אדרבא נוקמה אחזקתה שלא עשתה מעשה, הנה לפי"ז אין להוכיח כלל מדברי הע"י ז"ל, דשאני התם דאין הספק באשה כלל אלא הספק הוי על הבי"ד אם מפקיעים קידושיה או לא, ובזה לא שייך כלל חזקה להעמיד הבי"ד על חזקתם שלא הפקיעו הקידושין, וז"ב.
שו"ר דלב' הטעמים יש לדחות ההוכחה בסברא נכונה, דהנה הא דבעדות גוי במסל"ת הפקיעו חכמים הקידושין, אין הכונה דבשעת עדותו של הגוי נפקע הקידושין למפרע, דזה אינו, דהא אמרי' בגיטין ל"ג א' גבי ביטול הגט דאפקעינהו חז"ל לקידושין ואמרי' התם דבקדיש בכספא הפקירו בי"ד המעות, ובפשוטו לאחר שהממון אינו קיים בעולם לא שייך להפקירו, אלא הכונה דכבר בשעת קידושין התנו חז"ל שאם יוצר מצב שישלח גט ויבטלנו, כבר מעכשיו בי"ד מפקירים המעות והוי המעות מתנה, ולמדנו כן מדברי החת"ס ז"ל בכתובות ג' א'.
והשתא לפי"ז ה"ה בעדות הגוי במסל"ת, דהפקעת הקידושין אינו נעשה עתה בעדות הגוי, אלא דכבר בשעת הקידושין קבעו חז"ל שאם יוצר מצב שיבא עד נכרי ויעיד במסל"ת שבעלה מת, כבר מעתה הם מפקיעים הקידושין ומעשה הקידושין לאו כלום הוא, נמצא לפי"ז דבספק מסל"ת, הספק הוי על שעת הקידושין האם כשנתקדשה לפני שנים רבות הוי מעשה קידושין או לא, ובזה שפיר שייך להעמידה אחזקת פנויה, אבל בנד"ד דהאשה ודאי נתקדשה והקידושין יחולו מאליהם לאחר ל' יום אלא דאיכא ספק אם נעשה מעשה המבטל, בזה הדרי' למה שכתבנו דלא שייך לדון חזקת פנויה, והיא סברא גדולה בס"ד.
תמצית העולה מהדברים.
א] יש להסתפק בראובן שקידש אשה לאחר ל' יום ועתה נפל ספק האם האשה חזרה בה בתוך הל' יום, האם נכריע מכח חזקת פנויה שחזרה בה ואינה מקודשת או לא.
ב] ונ"ל דלא שייך בזה חזקת פנויה, משום דהי' מעשה קידושין שיחול מאליו כבר פקע חזקת פנויה וכיון דאיכא ספק אם נעשה מעשה המבטל נימא אין ספק מוציא מידי ודאי.
ג] תו נ"ל למאי דכ' הגבו"א ז"ל דהא דבמתרים בנזיר שלא ישתה יין לא הוי התראת ספק היינו משום דמוקמי' לי' אחזקתי' שלא יעשה מעשה וישאל וביאר בזה דברי התוס' בגיטין, וא"כ גם בנד"ד נעמיד האשה אחזקתה שלא עשתה מעשה ולא חזרה בה.
ד] וי"ל נפק"מ נפלאה בין הטעמים, באופן שהספק הוי אם המקדש מת בתוך הל' יום דהטעם הראשון שייך גם בזה דאין ספק מוציא מידי ודאי, אבל הטעם השני לא שייך דהכא מיתת הבעל הוי מידי דממילא בלא מעשה, מיהו י"ל דאיכא חזקת חי על הבעל.
ה] יש לפשוט הספק מדברי הט"ז ז"ל דבשר שנכבש בחלב ומספקינן אם הי' שם כ"ד שעות הבשר מותר משום חזקת היתר, ובפשוטו מיירי כשהספק הוי אם הוציאו הבשר קודם כ"ד שעות, וא"כ הרי ודאי נעשה מעשה כבישה וספק אם נעשה מעשה המבטל ומוכח דעכ"ז איכא חזקת היתר, א"כ ה"ה בנד"ד נימא חזקת פנויה.
ו] יש לדחות בסברא נכונה דשאני נדון דהט"ז ז"ל דהכ"ד שעות הם חלק מחלות האיסור ובלא כ"ד שעות אין כאן מעשה כבישה וא"כ הספק קמן הוי אם הבשר נאסר או לא, אבל באשה זמן הל' יום אינו חלק מהאיסור אלא זמן החלות והמעשה נעשה במושלם כבר בתחילה.
ז] תו יש לדחות דהט"ז ז"ל מיירי בשידעי' מתי הוציאו הבשר אלא דמספקינן מתי נתנו הבשר לחלב, דבכה"ג הספק אינו אם נעשה מעשה המבטל אלא האם נאסר הבשר דשהה כ"ד שעות או לא, ושפיר שייך בזה חזקת היתר.
ח] יש לפשוט הספק מדברי הגרעק"א ז"ל בהקדיש וספק נשאל, דליכא חזקת הקדש כיון דעד עתה הי' הקדש גמור, ומוכח דבל"ז אמרי' דבספק נשאל לא הוי דהקדש, והיינו משום חזקה דמעיקרא ששייך למקדיש, ומוכח דאע"ג דודאי נעשה מעשה הקדש מ"מ שייך בזה חזקה דמעיקרא.
ט] יש לפשוט הספק מדבריו המחודשים של הגרי"א ז"ל בעין יצחק, דנכרי שמעיד לאשה שמת בעלה ומספקי' אי הוי מסל"ת, דכיון דהא דגוי נאמן במסל"ת היינו משום דחכמים הפקיעו הקידושין א"כ נמצא דבספק מסל"ת הוי ספק אם האשה מקודשת או שעקרו הקידושין וממילא מוקמי' לה בחזקת פנויה, וא"כ כ"ש בנד"ד.
י] ויש לדחות דהתם אין הכונה דעדות הגוי מפקיע הקידושין אלא שחז"ל קבעו בשעת הקידושין שאם יבא גוי ויעיד אין הקידושין חלים ונמצא דבספק מסל"ת הוי ספק מעיקרא אם נתקדשה כלל או לא, משא"כ בנד"ד דודאי נתקדשה וספק נעשה מעשה המבטל.
