The Gemara in Bava Metzia [34] brings a list of cases where the animal was stolen but the נפקד declined to swear to avoid having to pay but didn't yet pay. Then the גנב was caught and had to pay כפל. Who gets the money? [Had the נפקד actually paid - the כפל would be his]. The Rif says that in all of these cases the מפקיד and נפקד split the money.
Asked the Kuntres Hasfeikos: Why don't we say המוציא מחברו עליו הראיה and the גנב can tell each one "prove to me that I owe you" which they can't do. So why should he have to pay at all?? He proves this from the Gemara [Bechoros 48b] that says that if 2 fathers paid the kohen in advance for the pidyon haben and one of the babies died beforehand but we don't know which - the kohen doesn't have to return the money b/c he can tell each father "prove to me that it was your son" which they can't do.
He remains with the question. [In the Mir "He bleibs with the kashye"]
ב"מ (לד, א): "פשיטא אמר איני משלם וחזר ואמר הריני משלם, הא קאמר הריני משלם, אלא אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם מאי וכו'. שאל מן האשה ושילם לבעלה מאי, אשה ששאלה ושילם בעלה מאי, תיקו".
- ובכל אלו האיבעיות פסק הרי"ף (יח, ב) דחולקים בכפל הבעלים עם השומר.
ועי' בקונטרס הספיקות (כלל א אות ג), שהקשה ע"ז, "מדוע לא יכול הגנב לדחות לכל אחד ולומר לא שלך נגנב אלא של חברך, דומיא דפ' יש בכור (בכורות מח, ב) גבי שני אנשים שלא בכרו נשותיהם וילדו שני זכרים ונתנו לכהן אחד ומת אחד מהם בתוך שלשים, דכל שלא באו בהרשאה זה מזה, מצי הכהן לדחותו ולומר לא שלך מת אלא של חברך, והכא ליכא למימר, דאיירי בבא בהרשאה, דאין הרשאה מועלת לקנסות?"
וסיים ע"ז "וכעת לא מצאתי ישוב לזה".
The answer is based on what we said earlier about the difference between ממון and קנס. The Gemara in Bechoros is talking about a חיוב ממון where the עיקר is the מקבל. Since each מקבל can't prove that he is the guy who is owed - the kohen is off the hook. The Gemara in Bava Metzia is talking about כפל which is a קנס. There, the עיקר is that he pays as a way to right his wrong. So we make sure that the גנב pay despite the fact that we are not sure who should receive what.
והנ"ל בזה לחדש, דכל עיקר ההנחה דשייך לומר הממע"ה אף במקום דהוא חייב בודאי, אלא שאין אנו יודעים למי הוא חייב, דכל עיקר הנחה זו אנו מניחים רק בחיובי ממון, אבל לא בחיובי קנסות.
דהנה כשם שכל ודאי חיוב מתהוה מנותן ומקבל, דבלי זה לא יתכן שום חיוב, כך בכל ספק חיוב הרי יש ספק גם מצד הנותן וגם מצד המקבל. למשל "שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה או משנגחה ילדה" (ב"ק מו, א), הרי הספק מתהוה תיכף על שניהם ביחד, דאם משנגחה ילדה צריך המזיק לתת והמקבל לקחת ואם עד שלא נגחה ילדה הרי אין תביעה להניזק ואין חיוב על המזיק כמובן, ואמרינן ע"ז "המוציא מחבירו עליו הראיה".
אכן אותו הציור שמביא המחבר הנ"ל מהגמ' דבכורות הלא הוא ציור אחר לגמרי, דשם הלא הוא כל הספק בקבלת המקבל, אבל בחיובו של הנותן הרי אין כל ספק, דהא ברי הוא שיש ביד הכהן ממון שאינו שלו, דהלא קיבל פדיון הבן משני אנשים שילד של אחד מהם מת בתוך שלשים, וא"כ הרי בזה אין שום ספק שהוא מחוייב לתת, אלא שאין אנו יודעים מי צריך להיות המקבל מזה.
ועתה נחקור נא אם גם בציור שכזה שייך לומר הממע"ה; ומובן, דלפי הנחתנו הנ"ל יש הבדל בזה בין ממון לקנס, דבממון בודאי שייך גם ע"ז לומר הממע"ה, אע"ג שאין ספק כלל בחיובו; אבל כיון דבממון כל סבת החיוב הוא קבלת המקבל, הנה כל זמן שאין לנו מקבל ודאי הנה גם עצם חיוב הנתינה מוטל בספק, דבלי סבה ודאית אין כמובן גם מסובב ודאי. אבל בחיובי קנס, דכאמור, כל קבלת המקבל מסתעפת מנתינת הנותן, זאת אומרת דנתינת הנותן היא הסבה והקבלה הוא רק מסובב; הנה רק אז שייך לומר הממע"ה כשהיה לנו ספק בעצם חיוב הנתינה שלו, אבל כיון דבזה אין שום ספק, הרי ממילא הוא מחוייב לתת כבכל מקום, והמקבלים המוטלים בספק יחלקו ביניהם. ולא שייך לומר בזה אחרי דאינו ידוע לנו מי הוא המקבל ממילא אינו צריך כלל לתת, כיון דבכ"מ בקנס אינו נותן בשביל קבלת המקבל, אלא בתור קנס בעד העוולה שעשה במעשהו, אלא שדינא הוא שהב"ד מוסרים את הכסף להמקבל; ה"נ אחרי שבחיוב הנתינה שלו אין ספק, והב"ד גובים את הכסף, ממילא קם דינא, דבמקום שאין שניהם מוחזקים יחלקו, והמקבלים שאין אחד מהם מוחזק יותר מחברו חולקים ביניהם.
וזה הוא ההבדל בין הגמ' דבכורות, דמיירי לענין כהן בדינא דממון, דשפיר יכול לדחות לכל אחד, ובין הגמ' דב"מ דמיירי לענין כפל, ואחרי דהגנב גנב בודאי ונתחייב בכפל, שפיר פסק הרי"ף דחולקים הנגנב והשומר בזה.
ונמצא דעצם ההנחה שבשבילה בא המחבר הנ"ל בקושיתו, היינו מה דאינה מועלת הרשאה בקנס, זו גופא משמשת לנו לתירוץ מספיק על קושיתו; דזו היא הנותנת, דאין מועלת הרשאה בקנס, יען כי בקנס הקבלה הוא דבר מסובב מהנתינה, ממילא לא שייך כאן לומר הממע"ה במקום דחיוב הנתינה הוא ודאי וכל הספק הוא בהמקבלים. [דרכי קנינים עמ' ס"א]
