בס"ד
הגאון ר' חיים מאיר הורוביץ שליט"א
לוה שמסופק אם פרע ונתחייב לשלם האם הערב חייב נמי לשלם
בפרשתינו כתבה תורתינו הקדושה, "כי עבדך ערב את הנער", שיהודה הי' ערב על בנימין, ע"כ נכתוב בעז"ה ענין הנוגע לדיני ערב.
הנה יש להסתפק ספק גדול להלכה בדין ערב, ובהקדם הא דמצינו ג' סוגי ערב, א] ערב ב] ערב קבלן ג] ערב שלוף דוץ. והנה החילוק בין ערב לערב קבלן, דערב אין המלוה יכול לתבוע את הערב קודם שיתבע וימצה הדין עם הלוה, אבל ערב קבלן יכול המלוה לתבוע תחילה את הערב. וערב שלוף דוץ אין למלוה עסק עם הלוה כלל אלא עם הערב.
וכ' הגרעק"א ז"ל בחי' לב"מ ס"ב א' בתוד"ה לא, בביאור גדר החילוק בין ערב קבלן לערב, דבערב קבלן נחשב הערב גם כלוה מן המלוה, אלא דמיתלי תלי וקאי, דאם המלוה גובה מהלוה, ממילא לא הי' על הערב שם לוה ומלוה דמה שהמלוה גבה מהלוה הוא בשביל עצמו. אבל אי המלוה גבה מהערב והערב גבה מלוה, בזה הוי הערב לוה ומלוה דמה ששילם להמלוה לא הי' בשביל הלוה. אבל ערב שאינו קבלן אינו נחשב כלוה מן המלוה, אלא דאם פרע נחשב עתה כמלוה מעות ללוה יעו"ש.
אמנם אין הדבר מוסכם, דהנה בב"מ ע"א ב' מצינו פלוגתת רבנן קמאי ז"ל בישראל שלוה מן הגוי בריבית וישראל אחר נעשה ערב בשבילו ובדיניהם כל ערב הוי ערב קבלן האם איכא איסור ריבית, דעת רש"י ז"ל בב"מ ע"א ב' ד"ה לדון, והרמב"ן ז"ל [בחי' לב"מ שם] דאסור דהישראל הערב נחשב כבר בשעת הלואה כמלוה המעות ללוה ונחשב הערב כמלוה בריבית ללוה, ודעת הרשב"א ז"ל בתשו' [במיוחסות סי' רכ"ג] דמותר דגם בערב קבלן לא מתחיל חיובו אלא בשעה שפורע את ההלואה במקום הלוה, ולפיכך כשפרע הערב את הקרן והריבית נוצר חוב אצל הלוה של הקרן והריבית כאחת. ודעת הר"ן ז"ל בחי' לב"מ שם היא דיעה אמצעית דהערב נחשב כבר בעת ההלואה כחייב למלוה אבל הלוה אינו נחשב כחייב לערב אלא אחר שפרע הערב בשבילו.
והנה מדברי מרן המחבר ז"ל ביור"ד סי' ק"ע ס"א נראה דדעתו לפסוק כרש"י והרמב"ן ז"ל דהביא דיעה זו בסתם ודעת הרשב"א ז"ל כי"א, וגדולה מזו לענין ישראל שהלוה מעות לגוי וישראל אחר נעשה ערב בשבילו דגם זה תליא לכאו' בפלוגתא הנ"ל סתם המחבר ז"ל כדעת רש"י והרמב"ן ז"ל לאיסור.
והנה יש להסתפק ספק גדול להלכה, ובהקדם הא דתנן בב"ק קי"ח א' "האומר לחבירו גזלתיך הלויתני הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לא החזרתי לך חייב לשלם, אבל אם אמר לו אינו יודע אם גזלתיך אם הלויתני אם הפקדת אצלי פטור מלשלם", ובשו"ע חו"מ סי' ע"ה ס"ט כ' מרן המחבר ז"ל "מנה לי בידך שהלויתיך או שהפקדתי בידך, והלה אומר איני יודע אם הלויתני או אם הפקדת בידי, ישבע היסת שאינו יודע ופטור. ואם בא לצאת ידי שמים ישלם וכו', מנה לי בידך שהלויתיך או שהפקדתי בידך, והלה אומר יודע אני שהלויתני מנה או שהפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו, חייב לשלם, ואין התובע צריך לישבע אפילו שבועת היסת".
והשתא יש להסתפק היאך הדין בראובן שתובע את שמעון על מעות שהלוה לו ושמעון אינו זוכר אם פרע דחייב שמעון לשלם, ולוי הוא ערב על הלואת שמעון אבל אינו ערב קבלן, האם חייב לוי לשלם או לא, ולדעת הרשב"א ז"ל הנ"ל דגם ערב קבלן לא מתחיל חיובו עד שפרע במקום הלוה, ספקתינו קיימת גם בערב קבלן.
וצדדי הספק, מי נימא דהא דשמעון הלוה חייב לשלם דהוי לי' איני יודע אם פרעתיך, אבל לוי הערב הרי לא לוה המעות ולא הי' ערב קבלן, ולגבי דידי' הו"ל איני יודע אם נתחייבתי דחיובו מתחיל רק אם הלוה אינו משלם, וכיון דהוי ספק אם שמעון חייב לשלם א"כ לגבי לוי הוי ספק בחיוב, ומה ששמעון חייב לשלם אין זה סיבה לחייב את לוי דשמעון הוי ספק בפרעון אבל לוי הוי ספק בחיוב.
או דילמא י"ל דגם הערב נחשב כאיני יודע אם פרעתיך דכיון דהחיוב ודאי והפרעון ספק הו"ל גבי הערב נמי כאיני יודע אם פרעתיך. ובאופן אחר י"ל דגם אם נדון הערב כאיני יודע אם נתחייבתי, מ"מ הערב נתחייב לשלם עבור כל חיובי הלואה מכח הלואה זו, וכיון דפסקנו על הלוה שהוא חייב מאיזה טעם שהוא ממילא נתחייב הערב תחת הלוה.
וכבר מצינו סברא זו בדברי הנתה"מ ז"ל בסי' ל"ט סק"י וז"ל "דבשלמא בערב כיון שנתערב בעד מלוה ע"פ ודאי על דעת כך נתערב, דכשיתחייב הלוה בבי"ד באיזה אופן שיתחייב ולא יהיה ללוה לשלם אז יתחייב הערב מצד ערבות, דאם לא היתה כונתו להיות ערב רק שיהי' ערב באם שהלוה הוא חייב ע"פ האמת ואם הלוה יכול לפטור עצמו מן הדין רק שיתחייב עפ"י דיבורו לא יהי' עליו דין ערב א"כ לעולם לא יתחייב הערב לשלם כיון דמלוה ע"פ הוא ולעולם יכול הוא לטעון פרעתי". ועי' בדברי הקצוה"ח ז"ל שם סק"ה, ונראה דאינו מסכים לסברת הנתה"מ ז"ל, מדהוצרך להא דאין טוענין לערב, וגם מדבריו ז"ל נראה דרק היכא דהלוה מודה שחייב הערב נמי חייב, אבל היכא דהלוה מסופק בפרעון י"ל דגם הערב פטור.
והנה לכאורה יש לפשוט ספקתינו מהא דכ' הרמב"ם ז"ל בפכ"ה ממלוה ה"ה דכשהלוה הלך למדה"י אין הערב חייב לפרוע עד שהמלוה יביא ראי' שהלוה לא פרעו, וכ' הב"ח ז"ל בסי' קכ"ט אות ט"ו בטעם הדבר וז"ל "והיינו טעמא דבערב הוה ליה כאומר איני יודע אם אני חייב לך שהרי אין החיוב חל על הערב אלא היכא דלא פרע הלוה ושמא כבר פרע ואיני חייב לך וכו', וא"כ ה"ה בנד"ד אין הערב חייב לשלם דהו"ל איני יודע אם נתחייבתי. ונחלקו התם המ"מ והב"ח ז"ל בדעת הרמב"ם ז"ל האם דין זה הוי נמי בערב קבלן דלדעת המ"מ ז"ל גם בערב קבלן אין הערב חייב לשלם, ולדעת הב"ח ז"ל חייב לשלם דערב קבלן מתחיל חיובו מיד בשעת הלואה, והש"ך ז"ל בסי' קכ"ט סקל"ב הכריע כדעת המ"מ ז"ל, ועי' בדברי הפת"ש ז"ל שם סק"ט.
[ויש לומר בע"ה סנסן נחמד, דהמ"מ והב"ח ז"ל לטעמייהו אזלא, דהנה הב"ח ז"ל ביור"ד ר"ס ק"ע כ' דהרמב"ם ז"ל בפ"ה ממלוה ה"ה ס"ל כדעת רש"י ז"ל הנ"ל דערב קבלן מתחיל חיובו מיד בשעת הלואה, אבל המ"מ ז"ל שם כ' דמדברי הרמב"ם ז"ל ליכא להוכיח דס"ל כדעת רש"י ז"ל יעו"ש, ולפ"ז י"ל דהב"ח ז"ל דפי' בדעת הרמב"ם ז"ל דערב קבלן חייב לשלם כשאין הלוה לפנינו לטעמי' אזיל דס"ל בדעת הרמב"ם ז"ל דערב קבלן מתחיל חיובו מיד בשעת הלואה וכשי' רש"י ז"ל ולפיכך הו"ל הערב כאיני יודע אם נתחייבתי, והמ"מ ז"ל דפי' בדעת הרמב"ם ז"ל דגם בערב קבלן פטור לשלם כשאין הלוה לפנינו, לטעמי' אזיל דמדברי הרמב"ם ז"ל לא מוכח דס"ל כרש"י ז"ל].
מיהו נראה דאין הנידונים שוים, די"ל דשאני התם דאין הלוה לפנינו ואנן מספקינן אם הלוה שילם, וע"כ מצי אמר הערב המתן עד שיבא הלוה ושמא יוכיח שפרע, אבל בנד"ד הרי הלוה נתחייב לשלם וממילא הערב חייב דהוא ערב על חיוב הלוה מכח הלואה זו.
והנה בספק זה דן הגר"ש קלוגר ז"ל בחכמת שלמה חו"מ סי' קכ"ט ס"ח, וכ' להוכיח מהא דכ' שם מרן המחבר ז"ל בסי"ב במת הלוה דא"א לגבות מן הערב דשמא פרע הלוה, הרי מוכח דגבי הערב נחשב כאיני יודע אם נתחייבתי, מיהו כ"ז בערב אבל בערב קבלן חייב הערב לשלם דנחשב גבי הערב כודאי הלואה ספק פרעון עכת"ד ז"ל. ומש"כ דערב קבלן חייב צ"ע דהא התם הרי מרן המחבר ז"ל ס"ל דגם בערב קבלן פטור מדסתם ולא חילק וכדעת המ"מ ז"ל, וא"כ אמאי הכריע הגרש"ק ז"ל בנידונו דערב קבלן חייב, אלא אם נימא דס"ל להלכה כדעת הב"ח ז"ל הנ"ל.
אולם הגרי"ל דיסקין ז"ל בתשו' חלק הפסקים סי' נ"ג כ' דגם בערב שאינו קבלן חייב לפרוע דכיון דהמלוה הוציא מעות על פיו אין המלוה צריך להביא עדים שהלוה לא פרע יעוש"ה.
ונלע"ד בע"ה לדון בדברי רבנן בתראי ז"ל הנ"ל בתרי אנפי.
א] הנה נלע"ד דספקתינו תליא בפלוגתת רבנן קמאי ז"ל, דהנה בטעמא דמילתא דבאיני יודע אם פרעתיך חייב לשלם מצינו בדברי רבותינו ז"ל ג' טעמים.
א] דעת הרי"ף ז"ל בב"ק [מד ב מדפי הרי"ף] דטעמא הוי משום דאין ספק פרעון מוציא מידי ודאי חיוב וכדאמרי' ביבמות ל"ח א' גבי ספק ויבם, והש"ך ז"ל בסי' ע"ה סקכ"ז העתיק טעמא דהרי"ף ז"ל, ומכח זה חידש דאפי' היכא דהספק הפרעון הוי קודם הלואה וכגון שראובן הפקיד חפץ אצל שמעון ונאבד בפשיעה ואח"כ לוה ראובן משמעון מאה זוז וטוען שמעון ברי לי שהפקדון לא הי' שוה כי אם נ' זוז וראובן המפקיד אומר איני יודע כמה הי' שוה ואפשר הי' שוה מאה ולא נתחייבתי לך כלום לפי שהמאה שהלויתני יצאו במאה של דמי הפקדון מ"מ חייב ראובן לשלם עוד נ' זוז דהוי ודאי חיוב ספק פרעון ואין ספק מוציא מידי ודאי יעו"ש.
והנה גדר אין ספק מוציא מידי ודאי אינה כהכרעה שכך הי' המעשה וכדין חזקה, דהא חזינן דבספק הרגיל דעת ר"ל בע"ז מ"א ב' לענין ע"ז ע"ז שודאי נעבדה וספק שיברה העכו"ם וכ' התוס' שם ד"ה ואין דהוי ספק הרגיל וס"ל לר"ל דמוציא מידי ודאי, וכן מוכח מהא דס"ל להר"י ז"ל בפסחים ט' א' ד"ה כדי, דבדרבנן ספק מוציא מידי ודאי, ואילו הי' זה בגדר הכרעה גם בדברבנן הוי לן למימר דאינו מוציא מידי ודאי, אלא בהכרח דזה הכרעה בהסתברות הדברים דכיון דודאי הי' כך וכך ואתה בא לעורר ספק ובזה אמרי' מהיכי תיתי שיש כאן ספק.
ב] הרשב"א ז"ל בגיטין ע"ח ב' ד"ה רבה, אהא דאמרי' רבה ורב יוסף אוקמוה למתני' בתרי אומרים קרוב לו ותרי אומרים קרוב לה ואמרי' התם דכן לענין ממון דבתרי אומרים הפרעון נפל קרוב למלוה וכבר זכה בה ותרי אומרים נפל קרוב ללוה יחלוקו, וכ' הרשב"א ז"ל וז"ל "הקשה ה"ר אלחנן ז"ל א"כ הא דקתני לענין החוב מחצה על מחצה יחלוקו היינו נמי בשתי כתי עדים ואמאי יחלוקו אדרבה הוה לן למימר אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה, ותרצו בתוס' דהכא לתרוייהו אית להו חזקה, למלוה איכא למימר אוקי אחזקתיה שהוא מחוייב לו הלוה קודם שנולד ספק זה וללוה איכא חזקה דאיכא למימר אוקי ממונא בחזקת מריה הילכך יחלוקו". ומדכ' דהוי חזקה נגד חזק וכ' אוקי אחזקתי' שהוא מחוייב לו הרי מבואר דס"ל דאיכא הכרעה מדין חזקה דמעיקרא שהלוה חייב ולפיכך בא"י אם פרעתיך החזקה מכריע הספק.
והנה מש"כ הרשב"א ז"ל דאיכא חזקת חיוב על הגברא, צ"ל דלא דמיא לחזקת חיוב במצוות דגמגמו האחרונים ז"ל אי שייך חזקת חיוב היכי דאין אנו דנים על חפץ אם נשתנה מכמות שהי', [עי' בדברי הצל"ח ז"ל ברכות כ"א א' ועי' בדברי הדרישה ז"ל או"ח סי' ס"ז אות א' ובהכרעת המ"ב ז"ל שם סק"א ועי' שו"ת הגרעק"א ז"ל מהדו"ק סי' ז' ובדברי התורת חסד ז"ל או"ח סי' א'], דשאני הכא דכיון דהלוה אישתעבד בשיעבוד הגוף וחל על גופו דין משועבד שפיר אנו דנין אם נשתנה גופו מכמות שהי' ונשתחרר משיעבודו.
ונפק"מ לפי"ז במאי דחידש הש"ך ז"ל דגם בספק פרעון קודם להלואה חייב, והנה לדברי הרשב"א ז"ל הא ליתא, דהא בכה"ג ליכא חזקת חיוב דעל הצד שהפקדון הי' שוה כדמי ההלואה לא נתעורר עליו חיוב דיצא ההלואה בפקדון ולא הי' חזקת חיוב.
והנה הט"ז ז"ל חו"מ סוסי' ע"ה כתב דטעמא דחייב באיא"פ היינו משום דמוקמינן ממון אחזקתי' כמו שהי' קודם הספק. והנה מלשונו ז"ל שכ' דמוקמינן הממון בחזקתו נראה דאין כונתו ז"ל כדברי הרשב"א ז"ל דאיכא חזקה דמעיקרא על הגברא, אלא דהכא איכא הכרעה מדין מוחזק, וכלומר דאנו מחשיבים את המלוה למוחזק בממון והלוה נחשב למוציא, וכסברת הכנה"ג ז"ל דאייתינן לקמן.
אך מגוף דברי הט"ז ז"ל שם נראה דאין כונתו להכרעת מוחזק אלא לחזקה דמעיקרא, דהא כ' גבי מטבע מזויף דכל שפרע לו ואח"כ נתעורר ספק שמא הי' המטבע מזויף פטור ואינו בכלל דא"י אם פרעתיך, דכיון דכבר פרעו נסתלק לו ועכשיו נולד הספק נוקי הדבר כמו שהי' בחזקתו עכשיו יעו"ש. והשתא אי נימא דכונתו ז"ל להכרעת 'מוחזק' צ"ע מה בכך שכבר פרעו, הא כיון דמספקינן שמא פרע לו מטבע מזוייפת לא שמי' פרעון. אלא בע"כ דכונתו ז"ל להכרעת חזקה דמעיקרא וכדברי הרשב"א ז"ל ומשו"ה היכי דכבר פרעו ולאחר זמן נתעורר הספק שמא המטבע שפרע הוי מזויף איתרע חזקה דמעיקרא [ויש להביא בע"ה מקור נפלא לזה מדברי הר"ן ז"ל בתשו' סי' מ"ג דאשת איש שיצאה מלפנינו בהיתר ע"י גט ולאח"ז בא הבעל ועירער על כשרות הגט לא דיינינן בה חזקת א"א כיון דיצאה מלפנינו בהיתר איתרע חזקת א"א יעו"ש ועי' שו"ת מהרש"ם ז"ל ח"ה סי' ז"ך].
ג] מצאתי מציאה נפלאה בדברי הכנה"ג ז"ל בתשו' בעי חיי חו"מ ח"א סי' נ"ח וז"ל "'אבל עיקרן של דברים כך הוא דבאומר איני יודע אם הלויתני כיון שזה אינו מודה על ההלואה הרי זה מוחזק בשלו ואינה מועלת טענת בריא כנגד החזקה אבל באומר לו הלויתני אבל איני יודע אם פרעתיך כיון שהוא מודה לו על ההלואה הרי הוא כאלו בא להוציא ממנו בטענת שמא ובריא ושמא בריא עדיף והטעם שבאומר איני יודע אם הלויתני חשבינן ללוה כמוחזק וכשאומר הלויתני אבל איני יודע אם פרעתיך חשבינן למלוה כמוחזק הוא דבאומר הלויתיך והוא אומר איני יודע אם הלויתני אף אם יודה לו על טענתו עדיין אינו חייב לשלם לו דיטעון פרעתי אבל באומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אם יודה על טענתו חייב לשלם".
ונראה בע"ה לבאר סברתו ז"ל, דכל שהחוב הוא ודאי, ה"ז נחשב כאילו המלוה מוחזק בדמי החוב, וכשבא ליפטר בטענת שמא ה"ז נחשב כבא להוציא בטענת שמא, אבל אם החוב אינו ודאי א"כ אדרבא הלוה נחשב למוחזק במעות ובטענתו בא המלוה להוציא מהלוה, ובזה סגי ליפטר בטענת שמא דא"א להוציא מהמוחזק בטענת ברי וכדקיי"ל דברי ושמא לאו בריא עדיף ואין מוציאין ממון בטענת ברי. והא דבברי וברי פטור הלוה ואינו נחשב כמוציא מן המלוה היינו משום דברי וברי שבא מכח טענות בע"ד אינו יוצר ספק ודין מוחזק מכריע רק בספיקות.
ועתה לפי"ז נחזי אנן בנד"ד האם הערב חייב לשלם, ונלע"ד בע"ה דתליא בטעמים הנ"ל, דהנה לטעמא דכ' הרי"ף ז"ל דאין ספק מוציא מידי ודאי, הנה לפי"ז נראה דהערב פטור לשלם דכיון דחיובא דהערב מתחיל רק לאחר שהלוה אינו רוצה לשלם, א"כ גבי דידי' ליכא ודאי חיוב, דמאן יימר דהלוה חייב לשלם, ולא שייך גבי דידי' הסברא דאין ספק מוציא מידי ודאי.
אבל לטעמא דכ' הרשב"א ז"ל דאיכא חזקת חיוב על הלוה, הנה לפי"ז נראה דהערב חייב לשלם, דהרי מכח חזקה הכרענו על הלוה שחייב בתורת ודאי, וכיון דהערב נתחייב לפרוע חיובו דהלוה, סגי בהא דהכרענו על הלוה שחיובו בתורת ודאי, [לא מבעיא למאי דקיי"ל בעלמא דחזקת האם מהני לבת, אלא אפי' אם נימא דלא מהני לבת, היינו התם דסיבת הפסול בבת אין זה סיבת הפסול באם דהבת פסולה משום דאביה פסול והאם פסולה משום שנבעלה לפסול, אבל בנד"ד חיוב הערב וחיוב הלוה חד הוא].
ולטעמא דהכנה"ג ז"ל דכשהחוב ודאי המלוה הוא המוחזק בדמי החוב, נראה דהערב חייב, דכיון דהמלוה מוחזק בחוב, א"כ גם הערב נחשב כבא להוציא מהמלוה, ולא מסתבר לומר דהמלוה נחשב כמוחזק רק נגד הלוה ולא נגד הערב, דהרי קודם הפרעון ודאי המלוה נחשב כמוחזק בחוב, והשתא שנתעורר ספק אם החוב נפרע ה"ז נחשב כבר להוציא מהמלוה, ובזה הלוה והערב שוין המה.
ועתה שומה עלינו לברר בע"ה האם קיי"ל כטעמא דהרי"ף ז"ל או כטעמא דהרשב"א ז"ל, והנה נלע"ד בע"ה הוכחה נפלאה דקיי"ל כטעמא דהרי"ף ז"ל, דהנה יש להמציא נפק"מ נכונה לדינא בין טעמא דהרי"ף ז"ל לבין טעמא דהרשב"א ז"ל, ובהקדם ג' הקדמות.
א] המשנה למלך ז"ל בפ"ב מטומאת צרעת ה"א העלה דבספיקא דדינא ליכא לאוקמי' אחזקה קמייתא דאטו מפני חזקתו של זה ישתנה הדין, והגרעק"א ז"ל שם בגליון העלה דסברת המל"מ ז"ל הוא פלוגתת התוס' בב"ב ל"ב ב' והר"ן ז"ל בפ"ק דקידושין בסוגיא דנתן הוא ואמרה היא, ובתשו' קמא סי' ל"ז כ' הגרעק"א ז"ל דהרבה ראשונים ואחרונים ז"ל ס"ל כדעת המל"מ ז"ל, ובס' תשובת גבר"י להגאון מוה"ר גבריאל מווערשנא ז"ל סי' ל"ז הובא שם תשו' מהגרעק"א ז"ל ושם כ' הגרעק"א ז"ל דהשכל הפשוט מורה כסברת המל"מ ז"ל.
ב] נחלקו רבנן בתראי ז"ל בחיוב ודאי וספק פרעון, והספק אינו במציאות אלא בספיקא דדינא, האם חייב הלוה לשלם דהו"ל איני יודע אם פרעתיך או לא. דעת הלחם משנה ז"ל בתשובותיו לחם רב הביאו המל"מ ז"ל פי"א ממכירה הט"ז דהו"ל איני יודע אם פרעתיך וחייב, וכן עולה מדברי הגרעק"א ז"ל בשו"ת החדשות יור"ד סי"ג, דגם בספיקא דדינא הו"ל א"י אם פרעתיך יעוש"ה. ודעת המשנה למלך ז"ל שם דבכה"ג פטור כיון דלא הו"ל למידע [יעוי' לקמן] וכ"כ בפ"ד מהל' שאלה ה"א גבי כל תיקו שבש"ס.
ג] הנה אם ננקוט כטעמא דהרשב"א ז"ל דטעמא דחייב באיני יודע אם פרעתיך היינו משום חזקת חיוב, ולמאי דכ' המל"מ והגרעק"א ז"ל דבספיקא דדינא לא אזלי' בתר חזקה דמעיקרא, הנה לפי"ז הי' מן הדין דבודאי חיוב וספק פרעון בספיקא דדינא אין הלוה חייב לשלם, דהא לא אזלי' בזה בתר חזקה דמעיקרא. אמנם לטעמא דכ' הרי"ף ז"ל דאין ספק מוציא מידי ודאי נראה דגם בספיקא דדינא הכי הוי, דהא דינא דאין ספק מוציא מידי ודאי איכא נמי בספיקא דדינא, וכדכ' הרמב"ם ז"ל בפ"ה מנחלות ה"א גבי טומטום דהוי ספיקא דדינא יעו"ש.
והשתא לפי"ז הרי מוכח מדברי האחרונים ז"ל דאזלי בשי' הרי"ף ז"ל, דהנה לא מבעיא לדעת הלחם רב והגרעק"א ז"ל דגם בספיקא דדינא חייב הלוה לשלם דהוי כאיני יודע אם פרעתיך, אלא אפי' לדעת המל"מ ז"ל דפטור, מ"מ מדהוצרך לטעמא דלא הוי לי' למידע, ולא כתב בפשיטות דפטור משום דבספד"ד לא אזלי' בתר חזקה דמעיקרא, הרי מוכח דנקטו לעיקר הדין כטעמא דהרי"ף ז"ל דטעם החיוב בא"י אם פרעתיך היינו משום דאין ספק מוציא מידי ודאי, דלפי"ז גם בספד"ד הכי הוא. וליכא לדחות דס"ל דגם בסד"ד אזלי' בתר חזקה דמעיקרא ושייך בזה טעמא דהרשב"א ז"ל, דזה אינו, וכדהבאנו לעיל מדברי המל"מ והגרעק"א ז"ל דכ' להדיא דספד"ד לא אזלי' בתר חזקה דמעיקרא.
מיהו הט"ז ז"ל הנ"ל בחו"מ סוסי' ע"ה גבי פרע ולאח"ז נתעורר שמא המטבע שפרע הי' מזוייף, נקט כטעמא דהרשב"א ז"ל דטעם החיוב בספק פרעון היינו משום חזקת חיוב, והגרעק"א ז"ל גופי' בחי' לסוטה כ"ו א' נמי נקט להדיא כטעמא דהרשב"א ז"ל ומה"ט דן שם דבאיכא רגליים לדבר אינו חייב בספק פרעון [וצע"ג א"כ אמאי כ' הגרעק"א ז"ל דבספד"ד נמי חייב הלוה וכנ"ל, הא הוא ז"ל גופי' צידד דבספד"ד לא אזלי' בתר חזקה דמעיקרא, אם לא שנאמר דדבריו ז"ל בסוטה היינו רק לבאר דברי התוס' ועלה כ' דהתוס' ס"ל כהרשב"א ז"ל אבל הוא ז"ל גופי' לא ס"ל כטעמא דהרשב"א ז"ל].
נמצינו למדים דפלוגתת הרי"ף והרשב"א ז"ל בטעם החיוב באיני יודע אם פרעתיך לא הוכרעה, ולפי"ז בנד"ד כשהלוה חייב משום א"י אם פרעתיך, הוי ספק האם הערב חייב, דמספקינן האם הערב נחשב כא"י אם פרעתיך או כא"י אם נתחייבתי וכנ"ל. והשתא יש לדון היאך הדין כשאנו מסופקים בזה גופא אי הו"ל א"י אם נתחייבתי או הו"ל א"י אם פרעתיך, היאך נדייני' להאי דינא. ובפשוטו נראה דפטור והממע"ה, בין לטעמא דחזקת חיוב בין לטעמא דאין ספק מוציא מידי ודאי כיון דאין כאן חוב ברור.
ויש לפשוט הספק מדברי החת"ס ז"ל חחו"מ סי' קפ"ז, דכ' שם בנדון ראובן שבא לפרוט אצל שמעון מטבע גדול למטבעות קטנים וטוען שמעון לא קיבלתי השטר הגדול מראובן, וראובן אומר שנתן לו מיד את השטר אלא שהוא מסופק אם נתן לשמעון השטר הגדול ביד או שהניחו על השולחן, וכ' החת"ס ז"ל דאם הניחו על השולחן לא נעשה ממילא של שמעון דמטבע לא נקנה בחליפין, ועתה אם ברור לראובן שנתן השטר קודם קבלת הקטנים הו"ל א"י אם נתחייבתי, ואם הי' זה אחר שכבר קיבל הקטנים הו"ל א"י אם פרעתיך, וז"ל "והשתא תלי' אי ברי לו שמסר או הניח על השולחן טרם שנתן לו זה הקטנים, א"כ ה"ל אינו יודע אם נתחייבתי לך וכו'. אך אם הי' זה אחר שכבר קיבל הקטנים וכבר נתחייב לו, ה"ל אינו יודע אם פרעתיך וחייב לשלם וכו'. ואם גם זה אינו יודע אם קודם קבלת הקטנים כבר מסר הגדול לידו הי' נלע"ד דחייב דעכ"פ חובו של זה ברור והפרעון ספק".
מיהו זה אינו, דשאני נידון דידן דהוי ספיקא דדינא אי הו"ל בכלל א"י אם פרעתיך או א"י אם נתחייבתי. והנה לדעת הרשב"א והט"ז ז"ל דיסוד החיוב באיני יודע אם פרעתיך הוי משום דמוקמינן לי' אחזקה דמעיקרא, א"כ בזה באנו למחלוקת רבנן קמאי ז"ל הנ"ל בספיקא דדינא אי אזלי' בתר חזקה דמעיקרא, וא"כ להסוברים דלא אזלי' בתר חזקה דמעיקרא בסד"ד א"כ בנד"ד דהוי סד"ד אי הו"ל בכלל א"י אם נתחייבתי או א"י אם פרעתיך, דינא הוי דפטור גם לדעת החת"ס ז"ל.
ב] וממוצא הדברים יש להמציא בע"ה טעם חדש לפטור הערב אע"ג דהלוה חייב.
דהנה לדברי המל"מ ז"ל הנ"ל דבספק פרעון בספיקא דדינא פטור דלא הו"ל למידע, וכן מוכח מדברי הבית שמואל ז"ל סי' קט"ו סוסק"ח לגבי אשה שספק זינתה יעו"ש, וביסוד הדבר דבלא הוי לי' למידע פטור כבר כ"כ הבעל התרומות ז"ל שער ל"ח ח"ג ד"ד דכ' דטעמא דיורש פטור לשלם אע"ג דיודע מהחוב וא"י מהפרעון היינו משום דטענת השמא הוי טענה אלימתא דלא הו"ל למידע.
והשתא לפי"ז נראה דהערב נמי לא הו"ל למידע אם הלוה פרע או לא, דאטו לא זזה ידו מתחת ידו, א"כ גם אם נחשיב הערב כאיני יודע אם פרעתיך לא גרע מהלוה עצמו דאם לא הוי לי' למידע פטור.
מיהו יש לגמגם בזה טובא, דאם נימא דטעמא דהערב חייב היינו משום דנתחייב לפרוע כל מה שיתחייב הלוה מכח הלואה זו, הנה לפי"ז לא משגחינן כלל בהא דהערב לא הו"ל למידע דאין אנו באין לחייבו מכח חיוב עצמו אלא משום דפסקינן על הלוה שהוא חייב ממילא נתחייב הערב, וצ"ע בסברא זו.
תמצית העולה מהדברים
א] קיי"ל דערב קבלן ניתן לתובעו תחילה וערב סתם א"א לתובעו אא"כ הלוה אינו משלם, וכ' הגרעק"א ז"ל דהגדרת החילוק בין ערב קבלן לערב סתם, דערב קבלן נחשב גם כלוה ואם הוא פורע החוב נחשב כלוה מן המלוה ומלוה ללוה, אבל ערב סתם אינו נחשב כלוה וחיובו מתחיל רק אם הערב אינו משלם.
ב] ואע"ג דנחלקו בזה רש"י והרשב"א ז"ל לענין ריבית בישראל שלוה מגוי וישראל אחר הוי ערב קבלן, מ"מ נראה מדברי מרן המחבר ז"ל דנקיט להלכה כדעת רש"י ז"ל דערב קבלן מתחיל חיובו מיד ונחשב כלוה.
ב] קיי"ל דבאיני יודע אם נתחייבתי פטור לשלם אע"ג דהמלוה ברי אבל בהלואה ודאית והלוה מסופק אם פרע חייב לשלם.
ג] ויש להסתפק בערב סתם והלוה מסופק אם פרע דחייב לשלם, וצדדי הספק, מי נימא דכיון דחיוב הערב אינו מתחיל אא"כ הלוה אינו משלם א"כ נהי דגבי הלוה הו"ל א"י אם פרעתיך, אבל גבי הערב הו"ל איני יודע אם נתחייבתי.
ד] או דילמא הערב חייב, וי"ל בזה ב' טעמים, או משום דגם גבי הערב ה"ז נחשב כא"י אם פרעתיך דהחוב ודאי והפירעון ספק, ובאופן אחר י"ל דגם אם נימא דגבי הערב הו"ל א"י אם נתחייבתי, מ"מ כיון דהוא ערב על חיובי הלוה מכח הלואה זו, א"כ כיון דהלוה נתחייב לשלם ממילא הערב חייב.
ה] אין לפשוט הספק מהא דקיי"ל דבהלך הלוה למדה"י אין הערב חייבלשלם עד שיוכיח המלוה שלא פרע הלוה, דשאני התם דהלוה אינו לפנינו ואנן מספקינן אם פרע, אבל בנד"ד הרי הלוה לפנינו ונפסק עליו שחייב לשלם א"כ י"ל דממילא הערב נמי חייב.
ו] והנה בספקתינו נחלקו בזה הגרש"ק והגריל"ד ז"ל, הגרש"ק ז"ל בחכמת שלמה כ' דהערב אינו חייב, והגריל"ד ז"ל כ' דחייב.
ז] נלע"ד דספיקא דידן תליא בפלוגתת רבנן קמאי ז"ל, דהנה מצינו ב' טעמים אמאי חייב בא"י אם פרעתיך, דעת הרי"ף ז"ל משום דאין ספק מוציא מידי ודאי וכדאשכחן בספק ויבם, דעת הרשב"א ז"ל משום דאיכא חזקת חיוב וחזקה זו מכריע הספק.
ח] ומעתה לפי"ז לטעמא דהרי"ף ז"ל י"ל דהערב פטור דכיון דחיובו מתחיל רק אם הלוה לא שילם א"כ ליכא גבי דידי' הא דאין ספק מוציא מידי ודאי דליכא ודאי חיוב, אבל לטעמא דהרשב"א ז"ל כיון דחזקת חיוב של הלוה מכריע הספק א"כ איכא ודאות שלא פרע וממילא חייב הערב.
ט] יש להביא ראי' נפלאה דקיי"ל כטעמא דהרי"ף ז"ל, דהנה האחרונים ז"ל כ' דבספיקא דדינא לא אזלי' בתר חזקה דמעיקרא, ולפי"ז לטעמא דהרשב"א ז"ל הי' מן הדין דבספד"ד אם הוי פרעון פטור דליכא בזה חזקת חיוב, ומדברי האחרונים ז"ל מוכח דגם בספד"ד חייב בא"י אם פרעתיך, וגם הפוטרים היינו מטעם אחר דלא הו"ל למידע.
י] אמנם מדברי הט"ז מוכח דנקט לטעמא דהרשב"א ז"ל, ונמצא דזה גופא הוי ספק האם הערב מוגדר כא"י אם נתחייבתי או א"י אם פרעתיך, ויש להוכיח מדברי החת"ס ז"ל דבספק אם מוגדר כספק בחיוב או כספק פרעון חייב הלוה לשלם, מיהו הכא הוי ספד"ד. וי"ל דבזה א"א לחייבו גם לדעת החת"ס ז"ל.
י"א] תו י"ל דבנד"ד הערב פטור והיינו משום דלא הו"ל למידע, מיהו למאי דכתבנו דסברת הגריל"ד ז"ל היינו משום דהערב נתחייב על כל חיובי הלוה, הנה לפי"ז גם אם הערב לא הו"ל למידע מ"מ כיון דהלוה נתחייב לפרוע ההלואה ממילא הערב חייב בכל חיובי הלוה.
