כתב הרמב"ם בפט"ו מהלכות איסורי ביאה וז"ל, אחד ממזר שנשא ישראלית או ישראל שנשא ממזרת, כיון שבעלו אחר הקדושין לוקין, קדש ולא בעל אינו לוקה, בעל ולא קדש אינן לוקין משום ממזרת שאין לך בכל חייבי לאוין מי שלוקה על בעילה בלא קדושין אלא כהן גדול באלמנה עכ"ל. והביא הה"מ שחכמי לוניל הקשו להרמב"ם מהא דאמרו בכתובות אי ר' יצחק קשיא ממזרת דמוכח משם דלוקה בממזרת על ביאה בלי קדושין והרמב"ם השיב להם שהוא דחה סוגיא זו מפני הסוגיא דקדושין דף ע"ח, דאמר רבא בעל לוקה לא בעל אינו לוקה, ומפרש דרבא איירי בכל חייבי לאוין וסובר שאינו לוקה אלא על ביאה שאחר קדושין ע"ש. וקשה לי דמן הסוגיא דקדושין גופא לכאורה קשה על הרמב"ם, דאמרו שם ושניהם (אביי ורבא) מודים במחזיר גרושתו שאם בעל ולא קידש שאינו לוקה, מאי טעמא, דרך ליקוחין אסרה תורה, ולדברי הרמב"ם מאי איריא מחזיר גרושתו, הא בכל חייבי לאוין סובר רבא דבעינן קדושין, וא"כ אמאי אמרו דוקא גבי מחזיר גרושתו בעינן קדושין, ומצאתי אח"כ שהריטב"א הקשה זה.ולתרץ דברי הרמב"ם נראה לי דהנה בהא דסובר הרמב"ם דאינו לוקה אלא א"כ קידש ובעל יש להסתפק אם הקדושין הוא ג"כ חלק מן העבירה, וא"כ צריך התראה ג"כ על הקידושין ואם הזיק בשעת הקדושין יפטור משום קים ליה בדרבה מיניה, או דלמא העבירה היא הביאה לחודא והקדושין הוא רק תנאי בעלמא שאינו חייב על הביאה אא"כ היתה מקודשת לו אבל הקדושין עצמן אינו חלק מן העבירה ואינו צריך התראה על הקדושין.
ונראה לי להביא ראי' דהקדושין הוא תנאי בעלמא, דהנה ביבמות דף נ"ו ע"ב, אמר רבה אשת כהן שנאנסה בעלה לוקה עליה משום זונה, והרי כאן היו הקדושין בהיתר, שהרי בשעה שקדשה היתה מותרת לו וא"כ כשבא עליה אחר שזינתה הי' רק הביאה בעבירה, ואפי"ה לוקה על הביאה, ואם איתא דהקדושין הוא חלק מן העבירה, א"כ נחסר כאן חלק מן העבירה, ואמאי לוקה על הביאה, אלא ע"כ צ"ל דהקדושין הוא רק תנאי בעלמא והעבירה היא הביאה (ועיין בפ"ת סימן ו' שהבית מאיר ועוד אחרונים מביאין ראי' דהקדושין בחייבי לאוין אינו עבירה מדאורייתא ממסכת סוטה מ"ו, גבי חוזרין מעורכי המלחמה).
אבל נראה לי דזה הוא רק גבי שאר חייבי לאוין, אבל גבי מחזיר גרושתו הוה הקדושין חלק מן העבירה, שהרי כתיב לא יוכל לשוב לקחתה, ופירש"י לקחתה זה הקדושין, להיות לו לאשה זה הוא ביאה, וא"כ גלה הכתוב דבין הקדושין ובין הביאה המה עבירה גבי מחזיר גרושתו, ונמצא לפי"ז דאע"ג דשאר חייבי לאוין דומין למחזיר גרושתו לענין שאין לוקין עליהן אא"כ קידש ובעל מ"מ יש חילוק ביניהן, דבשאר חייבי לאוין הקדושין אינו עבירה וגבי מחזיר גרושתו הוה הקדושין חלק מן העבירה.
וזה י"ל בדברי הגמרא דקדושין הנ"ל דשניהם מודים במחזיר גרושתו שאם בעל ולא קידש שאינו לוקה, היינו שאם בעל באיסור ולא קידש באיסור שאינו לוקה דשם איירי בהדברים שעשה באיסור (ומשכחת לה גבי מחזיר גרושתו קדושין בלא מעשה עברה, כגון שקודם שנשאת לאחר קדשה המגרש שיחולו הקדושין לאחר שלושים יום ובתוך שלושים נשאת לאחר ונתגרשה ממנו ג"כ בתוך שלושים, וא"כ חלו ממילא אחר השלושים קדושי המגרש, וא"א לחייבו על זה, כיון שלא עשה מעשה באיסור).
והנה לפי הנ"ל דבמחזיר גרושתו הוה הקדושין עברה, יש לבאר בזה דברי הרמב"ם בפי"א מהלכות גרושין, שכתב שם וז"ל, המגרש את אשתו ונתקדשה לאחר, נאסרה על הראשון, ואם החזיר הראשון ובעלה לוקה, וכופין אותו להוציא, שנאמר לא יוכל בעלה הראשון עכ"ל, משמע מדבריו שכופין אותו להוציא מן התורה, שהרי מביא קרא על זה, וקשה אמאי לא סגי אם פורש עצמו ממנה בלא גט כמו שכתבו התוספות בריש זבחים גבי אשת איש שזינתה שאם רוצה הבעל לפרוש עצמו ממנה אין צריך לגרשה. אבל לפי הנ"ל ניחא, דגבי מחזיר גרושתו כיון שהקדושין הי' בעבירה, א"כ כל זמן שהיא מקודשת לו הוא עומד באיסור של לא יוכל לשוב לקחתה משו"ה צריך לגרשה, אבל בשאר חייבי לאוין שהקדושין אינה עבירה רק הביאה היא עבירה, א"כ כל היכא שפורש ממנה אין צריך לגרשה. [נתיבות חיים]
