והנה לפי הנ"ל דבמחזיר גרושתו הוה הקדושין עברה, יש לבאר בזה דברי הרמב"ם בפי"א מהלכות גרושין, שכתב שם וז"ל, המגרש את אשתו ונתקדשה לאחר, נאסרה על הראשון, ואם החזיר הראשון ובעלה לוקה, וכופין אותו להוציא, שנאמר לא יוכל בעלה הראשון עכ"ל, משמע מדבריו שכופין אותו להוציא מן התורה, שהרי מביא קרא על זה, וקשה אמאי לא סגי אם פורש עצמו ממנה בלא גט כמו שכתבו התוספות בריש זבחים גבי אשת איש שזינתה שאם רוצה הבעל לפרוש עצמו ממנה אין צריך לגרשה. אבל לפי הנ"ל ניחא, דגבי מחזיר גרושתו כיון שהקדושין הי' בעבירה, א"כ כל זמן שהיא מקודשת לו הוא עומד באיסור של לא יוכל לשוב לקחתה משו"ה צריך לגרשה, אבל בשאר חייבי לאוין שהקדושין אינה עבירה רק הביאה היא עבירה, א"כ כל היכא שפורש ממנה אין צריך לגרשה.ובזה אפשר לתרץ מה שהקשו על הרמב"ם דבפרק י"א מהלכות גרושין כתב הרמב"ם דאשת איש שזינתה ואח"כ בא עליה בעלה לוקה משום טומאה, ובפרק א' מהלכות איסורי ביאה משמע מדבריו שאינו לוקה, וכתב הכסף משנה דיש מי שתירץ שאם גרשה הבעל והחזירה הוא לוקה משום טומאה, אבל אם בא עליה ולא החזירה אינו לוקה, ע"ש בטעמו. אבל לפי הנ"ל יש ליתן טעם לחילוק זה, דהנה בא על סוטתו ילפינן מקרא דמחזיר גרושתו כדאיתא ביבמות דף י"א, אחרי אשר הוטמאה לרבות סוטה שנסתרה, וכן כתב הרמב"ם וז"ל, ובכלל לאו זה של מחזיר גרושתו שכל אשה שזינתה תחת בעלה נאסרה עליו ולוקה עליה עכ"ל. וא"כ כמו שבמחזיר גרושתו הוה הקדושין חלק מן העבירה כן נמי בבא על סוטתו צריך להיות הקדושין חלק מן העבירה, משו"ה דוקא אם גרשה והחזירה אז לוקה משום שעשה גם הקדושין בעבירה, אבל אם בא עליה ולא גרשה כיון שהקדושין הראשונים הי' בהיתר אינו לוקה על הביאה לחודא, כמו שאינו לוקה במחזיר גרושתו.
ובזה מדוייקין מאד דברי הרמב"ם בפי"א מהלכות גרושין דכתב שם גבי אשת איש שזינתה וז"ל, ואם עבר והחזירה אחר שגירשה יוציא בגט עכ"ל, ולכאורה דברי הרמב"ם תמוהין מאד, דמאי איריא שגירשה והחזירה צריך להוציאה בגט, הא אפילו אם לא גירשה כלל ג"כ צריך להוציאה, דכיון שזינתה אסורה עליו, אבל לפי הנ"ל ניחא דדוקא אם גירשה והחזירה צריך להוציאה בגט, דכיון שקדשה בעבירה א"כ כל זמן שהיא מקודשת לו הוא עומד באיסור של לא יוכל לשוב לקחתה, כמו גבי מחזיר גרושתו, אבל אם לא גירשה כיון דהקדושין הראשונים הי' בהיתר א"כ אינו עובר במה שהיא מקודשת לו משו"ה סגי אם מפריש עצמו ממנה אף בלא גט כמו שכתבו התוספות בזבחים דף ב', משו"ה דייק הרמב"ם וכתב דוקא אם גירשה והחזירה צריך להוציאה בגט.
והנה נסתפקתי לדעת הרמב"ם דבחייבי לאוין אינו לוקה אלא א"כ קידש ובעל האיך יסבור גבי חייבי עשה של מצרי ואדומי אם גם בזה אינו עובר על העשה אא"כ קדשה תחלה. ואפשר לפשוט זה מדברי הר"א בנו של הרמב"ם (הביאו הכ"מ) שכתב להוכיח דגבי חייבי לאוין בעינן דוקא קידש ובעל מדכתיב גבי מצרי ואדומי דור שלישי יבא להם בקהל ד', וזה הוא ע"י קדושין ע"ש א"כ נראה דגם בחייבי עשה של מצרי ואדומי סובר דבעינן קדושין.
והנה על לשון הרמב"ם הנ"ל שכתב גבי חייבי לאוין שאם בעל אחר קדושין לוקה יש להסתפק אם בעינן דוקא שיבעול אחר הקדושין, וא"כ אם קדשה בביאה לא ילקה משום דהיכא דקדשה בביאה יש לאמר דחלות הקדושין הוא אחר הביאה כמו גבי שאר קנינים כגון משיכה וחזקה מסתבר שאחר שגמר את מעשה הקנין אז חל הקנין, וא"כ גבי מקדש בביאה נמי י"ל דחלו הקדושין אחר הביאה, וא"כ בשעת ביאה לא היתה מקודשת לו או דלמא כיון שבא עליה דרך אישות לוקה דלא פטרה התורה אא"כ בא עליה דרך זנות.
והנה אם נאמר דבחייבי לאוין וחייבי עשה אינו עובר עליהם היכא שקדשה בביאה, אפשר לתרץ בזה דברי הרמב"ם בפ"ו מהלכות יבום, שפסק גבי חייבי עשה שאם בעלה היבם קנה, והקשה היש"ש, הא אין עשה דוחה עשה (כמו שכתבו התוספות), וכתב דזה היה כשגגה שיצא מלפני השליט ע"ש, אבל לפי הנ"ל יש לאמר דהרמב"ם סובר דכיון שקדשה בביאה אינו עובר על העשה.
ובזה אפשר לבאר הסוגיא דיבמות דף כ'. דתנן שם איסור מצוה ואיסור קדושה אלמנה לכהן גדול גרושה וחלוצה לכהן הדיוט ממזרת ונתינה לישראל כו' ואמרו בגמרא קא פסיק ותני לא שנא אלמנה מן הנשואין ולא שנא מן הארוסין, בשלמא מן הנשואין עשה ולא תעשה, אלא מן הארוסין לא תעשה גרידא הוא, יבא עשה וידחה לא תעשה, ולכאורה תמוה, מדוע מקשה מדיוקא דקא פסיק ותני, הא יכול להקשות מגרושה וחלוצה וממזרת ונתינה, דהוה חייבי לאוין גרידא ותנן במתניתן בפירוש שאינן מתיבמות ולא אמרינן יבא עשה וידחה לא תעשה.
אבל אם נאמר דבחייבי לאוין אינו עובר עליהם היכא שקדשה בביאה ניחא דמשאר חייבי לאוין לא מצי להקשות משום דאלו בודאי מותרות להתייבם מן התורה כיון שאינו עובר עליהם בביאתו ועל כרחך הא דתני במתניתן שאינן מתיבמות זה הוא רק מדרבנן, אבל גבי אלמנה לכהן גדול שעובר עליה על ביאה בלא קדושין כמו שכתב הרמב"ם משו"ה סברה הגמרא מדעריב ותני בין אלמנה מן הנשואין ובין אלמנה מן הארוסין משמע דשתיהן אסורות להתיבם מדאורייתא משו"ה מקשה הגמרא דיבא עשה וידחה לא תעשה. [נתיבות חיים]
