HERE!!!
ב] הרשב"א ז"ל בשבועות ל"א א', אהא דאיפלגו התם רב פפא ורב אחא בר יעקב בראובן המשביע עדים הפסולים מדרבנן שיבואו ויעידו לו ששמעון חייב לו ממון. דדעת רב פפא דחייבים העדים קרבן שבועה כיון דמדאורייתא כשרים לעדות. והק' הרשב"א ז"ל הא סו"ס בי"ד לא יקבלו אותם, נמצא לא הפסידוהו כלל במניעת עדותם, וקרבן שבועה ליכא אלא היכא דאיכא הפסד ממון.
וכ' הרשב"א ז"ל לחדש מכח קושיא זו, דעדים הכשרים מדאורייתא ופסולין מדרבנן ובאו להעיד, מקבלין עדותן לענין תפיסה, דאם התובע תפס ואפי' בעדים אין מוציאין ממנו. וכיון דאילו באו להעיד הי' ראובן יכול לתפוס משמעון, נמצא ע"י מניעת עדותם הפסידוהו זכות תפיסה והיינו הפסד ממון.
והנה מדברי הרשב"א ז"ל לא למדנו אלא לענין החידוש הראשון שכ' מרן הכ"מ ז"ל, דזכות תפיסה בממון מחשיבו כבעלים בממון אבל אכתי לא שמענו מדברי הרשב"א ז"ל דנחשב כבעלים על כל הממון מכח זכות תפיסה שיש לו בזה. דשפיר י"ל דנחשב רק כבעלים בשווי הזכות תפיסה בממון, וסגי בזה לחייבו קרבן שבועה דאיכא עכ"פ הפסד ממון, ונפק"מ כשכל הממון הוי רק שו"פ וכנ"ל.
והנה הש"ש ז"ל בש"ז פ"ג הק' על דברי הרשב"א ז"ל, מהא דאמרי' בשבועות ל"ג ב' דמשביע עדים שיעידו שפלוני שרף את גדישו בשבת פטורים מקרבן שבועה, דכיון דקים לי' בדרבה מיני' וקטלי' לי' אינו חייב ממון. ולדברי הרשב"א ז"ל תיקשי, הא בקלב"מ מהני תפיסה וכדכ' רש"י ז"ל בב"מ צ"א א' לענין אתנן, וליחייבו קרבן שבועה דע"י מניעת עדותם הפסידו לו זכות תפיסה.
ומכח זה אסיק, דהרשב"א ז"ל לא קאמר אלא היכא דהעד הוי עד כשר מדאורייתא ומהני עדותו לגמרי מה"ת אלא דחז"ל פסלוהו, וכיון דעכ"פ מהני עדותו לענין תפיסה, סגי בזה לחייבו קרבן. אבל בקלב"מ דאין עדותן מתקבלת לענין ממון, לית לן בה. וביאור כונתו ז"ל נראה דהיכא דכל הזכות שיש לו הוא רק לתפוס פטור ולפיכך בקלב"מ שפטור לגמרי בדיני אדם אלא דיכול לתפוס פטור אבל בנדון דהרשב"א ז"ל הרי הוי חוב גמור אלא דאין לו עדים כשרים ע"ז ובזה שפיר הפסידוהו וחייב לשלם.
ושם בד"ה אך קשה כ', דעכ"פ מדברי מרן הכ"מ ז"ל הנ"ל מוכח דזכות תפיסה בממון נחשב כממון, וא"כ הדק"ל אמאי לא יתחייבו העדים קרבן שבועה בדינא דקלב"מ, והניח בקושיא.
וקשיא לי טובא בגוף קושיתו ז"ל מיני' ובי'. דהנה הש"ש ז"ל גופי' בקצוה"ח סכ"ח סק"א הביא דברי מהרש"ל ז"ל דהא דמהני תפיסה בקלב"מ היינו רק היכא דלא עבדי' החומרא, אבל היכא דקטלוהו לא מהני תפיסה, ואי תפס מפקינן מיני'. והקצוה"ח ז"ל הכריח כדעת מהרש"ל ז"ל, ולא עוד אלא דהוסיף דאפי' בנתחייב מיתה וברח נמי אין מועיל תפיסה יעוש"ה.
והשתא לפי"ז צ"ע א"כ באומר לעדים בואו ותעידוני שהדליק גדישי בשבת, אם יבואו להעיד הרי יהרגו אותו דנתחייב מיתה, וא"כ לא יועיל תפיסה, ונמצא דע"י מניעתם להעיד לא הפסידוהו ממון. דממ"נ, אם באמת יעידו לא יהי' לו זכות תפיסה. וליכא למימר דכונת הש"ש ז"ל להיכא דהדליק הגדיש בשוגג דבזה שפיר מהני תפיסה, דהא ליתא, דהא שפיר י"ל דמתני' דקתני דפטורים מק"ש מיירי בהדליק הגדיש במזיד.
תו יש לדון בקושיתו ז"ל, דהנה הנתה"מ ז"ל בסי' כ"ח סק"ב כ' לייסד דנהי דמהני תפיסה בקלב"מ מ"מ אסור לתפוס. דהא טעמא דמהני תפיסה כ' הש"ך ז"ל בחו"מ סכ"ה סק"ב דהיינו משום עביד איניש דינא לנפשי', וא"כ בקלב"מ אסורין הבי"ד לעשות דין ולהוציא ממון ממנו, לא עדיפא איהו מבי"ד יעו"ש.
והשתא לפי"ז י"ל דגם להך גיסא דזכות תפיסה בממון מחשיבו כבעלים על הממון, מ"מ כיון דאסור לו לתפוס אין זה נחשב כדבר השוה ממון, אבל בהא דעדים זוממין הנ"ל דמותר לעבד לתפוס ככל ספיקא דדינא [לדעת הרמב"ם ז"ל גופי' בפ"ב מנזק"מ ה"ה דבספיקא דדינא מהני תפיסה, ובאיבעיא דלא איפשיטא כ' הסמ"ע ז"ל בסי' שס"ב סקי"ג דלכו"ע אם תפס אין מוציאין מידו, והש"ך ז"ל בס' תקפו כהן סו"ס קי"א נקט דמותר לכתחילה לתפוס בספיקא דדינא, מיהו השבות יעקב ז"ל בכללי קים לי אות א' נקט דלכו"ע אסור לכתחילה לתפוס] שפיר מיקרי דבר השוה ממון, ולפיכך חייבין לשלם. ושמא תליא בפלוגתת רש"י ז"ל והתוס' בחולין ד' ב' לענין חליפי חמץ, דלכתחילה אסור למכור החמץ ובדיעבד המעות מותרין בהנאה, אי נחשב כבר דמים יעו"ש.
שו"ר דהש"ש ז"ל לטעמי' אזיל, דמדבריו ז"ל בקצוה"ח הנ"ל מוכח דס"ל דמותר לתפוס, ודלא כדברי הנתה"מ ז"ל, דהא הק' מבא במחתרת דעלה תי' הנתה"מ ז"ל דאסור לתפוס ומוכח דס"ל דמותר לתפוס יעו"ש ודו"ק.
