לזכות גילה שושנה בת נעכא גיטל לזש"ק
To explain the Rashba wrote the Chasam Sofer:
שו"ת חתם סופר חלק ב (יורה דעה) סימן רמא
א"כ כ"ע מודי' דבכל ספק ממונא קולא לנתבע אף על פי שהוא איסור עושק וגזל ואונאה וריבי' וכדומה מ"מ הכל קולא. וטעמא נ"ל הנה בכל מצות עשה שבתורה שמכין אותו עד שתצא נפשו אין רשות לירד לנכסיו כדי שיניח תפילין או יעשה סוכה ונ"ל הטעם משום דלמא נפקא מיניה בנין דמעלי וכבש"ס בבא קמא דף קי"ט ע"א ואפילו מאן דפליג במסור מודה בשאר איסורים. אך באיסורים הנוגעים בממון כגון מצוה לפרוע חוב ולהשיב גזל ואונאה וריבית עד שמכין עד שתצא נפשו מוטב לירד לנכסיו ואי משום בנין דמעלי הלא זה הממון אינו שלהם ויתמי דאכלי דלאו דדהו ליזלו בתר שבקיהו.
אך כל זה בודאי אבל בספק אף על גב בשאר ספק אי' דאורי' דלהחמיר נמי מכין אותו עד שיסיר מספק איסור מ"מ הכא בס' ממון אין מכין אפילו בגופו דעל ידי יסורי גופו יתן הממון המסופק ואולי נפקי מיניה בנין דמעלי ולדידהו לא הוה ספק איסורא דאינהו לא עבדי איסור ולא מוטל עליהם מצות פריעת בעל חוב ולא השבת גזילה וספק ממון דידהו קולא לנתבע על כן ספק ממונא לקולא אף על פי דכל ממונא אית ביה איסורא.
אמנם בניזקין מילתא אחריתי היא דעיקור ענין נזיקים היא גדר למ"ע ונשמרתם מאוד לנפשותיכם ואל תעמוד על דם ריעך וכתיב והיה עליך דמים עיי' מסכתת מועד קטן דף ה' ע"א ושיער הקדוש ברוך הוא בחכמתו שאם יתחייב התם כך והמועד כך ובור כך ורגל כך וכדומה בזה נגדר הדבר וכל אחד ישמר נזקיו, ואם אנו מסופקים אם קרן מחובר די לו בשמירת תם או בשמירת מועד ספיקו להחמיר וכן כל מה שאנו מסופקים בכוונת הקרא צריכים להחמיר מספק איסורא. אמנם שוב כל ספק שנולד אחר כך אם היה המעשה כך או כך או אם הלכה כפלוני או כפלוני בזה אזלינן לקולא לנתבע ככל ספק ממונא אף על גב דאית ביה איסורא כנ"ל. ואתי שפיר דברי הרשב"א הנ"ל בעזה"י.
When we are not sure what the pasuk means, we go לחומרא, even in monetary matters. The reason is that since the חיוב to guard one's property from damaging is related to the pasuk ונשמרתם מאד לנפשותיכם, it has the status of איסור and not ממון. It is only when we are not sure WHAT HAPPENED and we need to know how much he is obligated to pay that we go לקולא in favor of the נתבע.
הערת הקטן מגבעת זאב: I see how that resolves questions 1 and 2 [and maybe 3?] but not questions 4-5.
Also, Rav Yaakov Rosenthal z"l [he was an Av Beis Din in Chaifa and the author of the Mishnas Yaakov on the Rambam] pointed out that the חתם סופר says that ספיקו להחמיר מספק איסורא is not precise. The Rashba never said that our case is ספק איסורא but that ספיקא דידהו להחמיר כאיסורין. We are מחמיר as we would be for איסור but not that it is actually a case of איסור.
Rav Nosson Geshtetner [נתן פריו סיגיות ח"א סי' י"ח] noted that the Chasam Sofer's thesis only works with bodily damages that are related to the pasuk ונשמרתם מאד לנפשותיכם but not to ספיקות in monetary damages. In such instances we should go לקולא in cases of ספק. So how can the חתם סופר say that נזיקין are a גדר for the pasuk ונשמרתם מאד לנפשותיכם?
To be continued, I hope....
