A recent audio shiur [available on line].
הקושיא מחו"מ סי' ה על הא דסי' כח. - ההבדל בין דין ובין בית דין. - ב"ד הוא שם התואר ובמקום דלכתחילה אין להם לדון תו אין להם השם ב"ד אף בדיעבד. - וזהו ההבדל בין דין ובין קבלת עדות. - ציור שהעכוב לכתחילה מביא ג"כ לעכוב בדיעבד. - ובזה תסולק הערת הקצוה"ח בסימן ז.
מקשים על הא דכתב הרמ"א בחו"מ סי' ה (סעיף ב): "וי"א דאם עברו ודנו בלילה דיניהם דין" מהא דחו"מ סי' כח (סעיף כד) שמבואר שם הלכה פסוקה בקבלת עדות בלילה: "אפילו היו עדים רדופים לילך למדינת הים אין דנין עפ"י אותה קבלה", ושם איננו חולק הרמ"א בדבר ומ"ש? ועיין בסמ"ע (סי' ה ס"ק ח וסי' כח ס"ק סג) וקצוה"ח (ס' ה ס"ק ב).
והנ"ל דיש לחלק בין דין ובין ב"ד, דבדין יש לחלק בין לכתחילה ובין דיעבד, היינו אע"ג דלכתחילה אינם צריכים לדון באופן זה, מ"מ בדיעבד כשדנו דיניהם דין. אכן ס"ס כיון דהוא בזמן שכזה שלכתחילה אינם דנים, הנה אף אם עברו ודנו אינם נקראים בית דין, דב"ד הוא שם התואר, וכיון דלכתחילה אינם דנים, הנה מה שבדיעבד דיניהם דין הוא רק מעין מקרה, אבל אין להם השם ב"ד שכל עיקרו מורה על הקביעות.
וזהו ההבדל בין דין ובין קבלת עדות; דבדין גרידתא שפיר אפשר לחלק בין לכתחילה ובין דיעבד, אבל לענין קבלת עדות כיון דס"ס אינם נקראים ב"ד, שוב הוה כעד מפי עד. דהא מהו ההבדל בין עד מפי עד ובין קבלת עדות ע"י ב"ד, הרי זהו לא הבדל בעצם, דהא כמו שהדיינים שומעים מפי העדים, כך שומעים ג"כ העדים, אלא דההבדל הוא רק בשם, דהשומעים המה ב"ד, אבל כיון דס"ס לכתחילה אין להם לדון בלילה, תו לא נקראים כלל ב"ד באותו הזמן, וממילא אף בדיעבד אינו מועיל, דהוה כמו עד מפי עד.
וזהו ציור שהעכוב בהלכתחילה יביא ג"כ לעכוב בדיעבד.
ובזה תסולק הערת הקצוה"ח בסימן ז (ס"ק ו) על דברי הב"ח שמחדש, דאם ראו הדיינים בשבת ויו"ט לא אמרינן לא תהא שמיעה גדולה ומראיה, אחרי דבשבת ויו"ט אסור להם לדון, אם כי האיסור הזה הוא רק מדרבנן; והקצוה"ח הביא לזה ראיה מהרמב"ם בפ"ג מהלכות סנהדרין (הלכה ו) שפסק, דבשנים לא אמרינן לא תהא שמיעה גדולה מראיה, אע"ג דבדיעבד שנים שדנו דיניהם דין.
אבל לבסוף מסיק, דהדבר אינו ברור, ובאמת זהו תליא באשלי רברבי, כי לשיטת התוס' (ב"ק צ, ב ד"ה כגון) שהוכיחו מהא דבלילה אין עד נעשה דיין, דקבלת עדות בלילה פסולה אף בדיעבד, אלמא במקום דכשר בדיעבד שם ליכא הכלל דאין עד נעשה דיין.
אכן לפי דברינו הנ"ל הנה אדרבא מזה ראיה לשיטת הב"ח; דהא זהו גופא דקבלת עדות בלילה פסולה אף בדיעבד, הוא בעיקרו ג"כ מצד הלכתחילה כנ"ל, דכיון דבלילה אין דנים לכתחילה תו אינם נקראים ב"ד אף בדיעבד; וה"נ לענין לא תהא שמיעה גדולה מראיה, דכל ההבדל ביניהם ובין שאר עדות דעלמא, הוא לא מצד הדין, אך מצד הב"ד, דבב"ד אמרינן לא תהא שמיעה גדולה מראיה, וכיון דס"ס לכתחילה אין להם לדון בשבת ויו"ט, תו אף בדיעבד אינם נקראים עכ"פ ב"ד. וממילא לא שייך לומר לא תהא שמיעה גדולה מראיה אף בדיעבד.
והחילוק הזה נובע מהרמב"ם גופא, שפסק דאע"פ דשנים שדנו דיניהם דין, בכ"ז לא אמרינן בהם לא תהא שמיעה גדולה מראיה.
