והא דקיי"ל בש"ע או"ח סי' י"ד ס"ד דמותר ליטול טלית של חבירו שלא מדעתו ולברך עליה ובלבד שיקפל אותה אם מצאה מקופלת וכתב הרמ"א ה"ה בתפילין (נ"י פ' הספינה) התם מיירי שאינו מתכוין ליטול ולגזלו אלא רוצה להתפלל בהם ולצאת ידי חובתו בזה אמרינן ניחא ליה לאינש דליעבד מצוה בממוניה כיון שלא מחסרו אלא דבר מיעוט וגם בהא כתב מהרש"ל דאסור ליקח אותו מביהכ"נ לביתו או איפכא דהוה גזל וגם בביהכ"נ דעת הב"ח דדוקא באקראי אבל בקביעות לא ור"י כתב הביאו ב"י או"ח הנ"ל וז"ל: ואותם שלוקחים ציצית וכו' ובלבד שיחזירנו מקופל כמו שהיה שאם לא החזירו מקופל ודאי לא ניחא ליה והו"ל שואל שלא מדעת והוה גזלן ועליו אמר הכתוב ובוצע ברך נאץ ה' עכ"ל, ע"ש. ועיין ד"מ שכתב ליישב תמיהת הנ"י אריטב"א שרצה לאסור תפילין לגמרי ולא דמי לטלית ע"ש. ועיין פמ"ג שם, דבכל גוונא ראוי ליזהר כשבעליו עמו שישאלנו.
וכל זה כתבתי להשתעשע בדברי תורה אבל לעיקר דינא נראה הדבר מפורש בש"ע או"ח סי' כ"ה סעיף י"ב מותר לברך על תפילין שאולין ולא על גזולין ועיין שו"ע הגרש"ז שם ובשו"ע א"ח סימן תרמ"ט כתב הטור וז"ל: כל הד' מינין פסולין בגזול בין לפני יאוש בין לאחר יאוש, והב"י הביא שם גמ' דסוכה דף כ"ט ע"ב ושקיל וטרי אי ביו"ט שני יוצא בגזול, וכתב וז"ל: וכתב הרא"ש והרב אלפסי שלא הביא אלא המשנה כצורתה ולא הביא פלוגתא דאמוראי דפליגי בגזול מכלל דס"ל כסתמא דתלמודא דקאמר קפסיק ותני ל"ש ביו"ט ראשון ל"ש ביו"ט שני ופסול ליה משום מצוה הבא בעבירה ואע"ג דקרא גבי קרבן כתיב ה"ה לכל המצות כדמוכח בפ' הגוזל קמא דקאמר הרי שגזל סאה חטין וכו' אין זה מברך אלא מנאץ ולא כשמואל דסבר דלא אמרינן הכי אלא במצוה שהיא מדאורייתא ולא מסתבר טעמיה דכיון דמברך ומזכיר שם שמים מנאץ הוא במילי דרבנן כמו במילי דאורייתא וכ"פ בה"ג ורב פלטאי גאון גם הר"ן נראה דפסק כר"י וכן דעת הראב"ד והרמב"ן דהלכה כר"י דקיי"ל שמואל ור"י הלכה כר"י. וכן פסקו המחבר וש"ע. וא"כ הרי הדבר מפורש דהיכא שגזל דבר מצוה לא יצא בה וכמו שכתב במפורש הב"י ז"ל דלאו דוקא קרבן אלא ה"ה לכל המצות כדמוכח פ' הגוזל קמא וודאי דגם תפילין בכלל. אלא דהכא גדולה מהם דהתם עכ"פ שמואל פליג דלא הוה מצוה הב"ע ביו"ט שני משום דהוה דרבנן אבל בדאורייתא גם שמואל מודה דמצוה דאורייתא אינו יוצא בגזול ועיין ב"י שם והכא הרי תפילין מצוה דאורייתא הוא א"כ לכ"ע אינו יוצא בה ידי חובתו בתפילין גזולים וז"פ.
ומה דפשיטא לי לכת"ר דלאחר יאוש לכ"ע לא הוי מהב"ע או לאחר שקנאו ע"י שינוי לפענ"ד גם דא צריכא רבה דבגמ' גיטין נ"ה ע"א העיד ר' יוחנן בן גודגודא על חטאת הגזולה שלא נודעה לרבים שהיא מכפרת מפני תיקון המזבח ובגמ' אמר עולא דבר תורה בין נודעה ובין לא נודעה אינה מכפרת מ"ט יאוש כדי לא קני ומה טעם אמרו לא נודעה מכפרת שלא יהו כהנים עצבין ורב יהודה אומר דבר תורה בין נודעה בין לא נודעה מכפרת מ"ט יאוש כדי קני ומה טעם אמרו נודעה אינה מכפרת שלא יאמרו מזבח אוכל גזלות.
ואשא עיני ואביטה נפלאות לרבינו הרשב"א בשו"ת סי' תתקס"ח שהאריך הרבה בהא שמעתתא אי יאוש כדי קני אי לא קני ובתוך הדברים הביא דברי התוס' הנ"ל שכתבו דאין לברך אפילו בקני וחלק עליהם וז"ל: יש מי שפירש אף ע"פ שקנאה מ"מ אין ראוי לברך עליה ואינו מחוור בעיני דבלולב והדס הגזולין הרי מברך עליהם וסוכה גזולה נמי מברך עליה אלא מסתברא ה"ק אע"פ שהוא מברך עליה מ"מ מתוך גזל בא לידו וגזלן הוא מוטב לו שלא גזל ולא ברך הקב"ה שונא גזל בעולה ואפילו קנאו ביאוש ע"ש שהאריך הרבה ולא הבאתי רק מה שנוגע לדידן. [ובאמת כי דבר זה מחלוקת הט"ז והמג"א ועיין ביאור הגר"א או"ח סימן כ"ה הנ"ל אי יצא לאחר שקנאם ביאוש].
ומעתה היוצא לדידן נראה פשוט דיאוש כדי לא קני באתרוג וכן בתפילין דכהדדי נינהו כמ"ש לעיל אלא דהיכי דהוה יאוש ושינוי השם קודם המצוה (לאפוקי היכא דנעשה שינוי ע"י המצוה כדלעיל) אז תלוי בשיטת הפוסקים לענין ברכה אי שפיר יכול לברך ולצאת בהם, יצא חובת המצוה לכ"ע ולדעת קצת פוסקים מברך נמי ולדעת קצתם אינו מברך. ובא"ר הביא בשם אליהו זוטא או"ח סי' תרמ"ט וז"ל: כתב רוקח אם לוקח לולב א' גזול הולך וצוח לפני הקב"ה ואומר גזול אני ומ"ה אומרים אוי לו לזה שנעשה סניגרו קטיגרו ע"כ. ועיין עוד ש"ע או"ח סי' י"א אם עשה ציצית מצמר גזול פסולים ובט"ז שם ובא"ר השיג אט"ז ע"ש באריכות.
ומעתה בתפילין נראה פשוט דלעולם לא יצא בהם בין לפני יאוש ובין לאחר יאוש רק ביאוש עם שינוי השם וזה א"א בתפילין דתפילין שמייהו לעולם, וצ"ע אם פותחן וחוזר ותופרן בגידין שלו וצובען בצבע שלו אי זה מקרי שינוי מעשה.
אלו דברי ידידות מה שנראה לי כעת המברכו בברכת התורה ללומדיה בלב ונפש.
וראיתי בתה"ד סי' ק' שכתב דמותר ליקח אתרוג של חבירו מיום שני ואילך שלא מדעתו דניחא ליה לאינש דליעבד מצוה בממונו כל היכא דנראין הדברים דלא מחסר ממוניה דחבריה כל עיקר בהשתמשו בו אמרינן לא קפיד וניחא וכו', ולשון דלא מחסר ממוניה דחבריה כל עיקר צ"ע דודאי מחסרו קצת ג"כ בטלית אלא שהחסרון הוא דבר מועט וצ"ל דכוונתו שאינו מחסרו דהוה החסרון דבר מועט מאד שאינו בכלל חסרון מקרי ועיין מרדכי וב"י או"ח הנ"ל.
וכל זה כתבתי להשתעשע בדברי תורה אבל לעיקר דינא נראה הדבר מפורש בש"ע או"ח סי' כ"ה סעיף י"ב מותר לברך על תפילין שאולין ולא על גזולין ועיין שו"ע הגרש"ז שם ובשו"ע א"ח סימן תרמ"ט כתב הטור וז"ל: כל הד' מינין פסולין בגזול בין לפני יאוש בין לאחר יאוש, והב"י הביא שם גמ' דסוכה דף כ"ט ע"ב ושקיל וטרי אי ביו"ט שני יוצא בגזול, וכתב וז"ל: וכתב הרא"ש והרב אלפסי שלא הביא אלא המשנה כצורתה ולא הביא פלוגתא דאמוראי דפליגי בגזול מכלל דס"ל כסתמא דתלמודא דקאמר קפסיק ותני ל"ש ביו"ט ראשון ל"ש ביו"ט שני ופסול ליה משום מצוה הבא בעבירה ואע"ג דקרא גבי קרבן כתיב ה"ה לכל המצות כדמוכח בפ' הגוזל קמא דקאמר הרי שגזל סאה חטין וכו' אין זה מברך אלא מנאץ ולא כשמואל דסבר דלא אמרינן הכי אלא במצוה שהיא מדאורייתא ולא מסתבר טעמיה דכיון דמברך ומזכיר שם שמים מנאץ הוא במילי דרבנן כמו במילי דאורייתא וכ"פ בה"ג ורב פלטאי גאון גם הר"ן נראה דפסק כר"י וכן דעת הראב"ד והרמב"ן דהלכה כר"י דקיי"ל שמואל ור"י הלכה כר"י. וכן פסקו המחבר וש"ע. וא"כ הרי הדבר מפורש דהיכא שגזל דבר מצוה לא יצא בה וכמו שכתב במפורש הב"י ז"ל דלאו דוקא קרבן אלא ה"ה לכל המצות כדמוכח פ' הגוזל קמא וודאי דגם תפילין בכלל. אלא דהכא גדולה מהם דהתם עכ"פ שמואל פליג דלא הוה מצוה הב"ע ביו"ט שני משום דהוה דרבנן אבל בדאורייתא גם שמואל מודה דמצוה דאורייתא אינו יוצא בגזול ועיין ב"י שם והכא הרי תפילין מצוה דאורייתא הוא א"כ לכ"ע אינו יוצא בה ידי חובתו בתפילין גזולים וז"פ.
ומה דפשיטא לי לכת"ר דלאחר יאוש לכ"ע לא הוי מהב"ע או לאחר שקנאו ע"י שינוי לפענ"ד גם דא צריכא רבה דבגמ' גיטין נ"ה ע"א העיד ר' יוחנן בן גודגודא על חטאת הגזולה שלא נודעה לרבים שהיא מכפרת מפני תיקון המזבח ובגמ' אמר עולא דבר תורה בין נודעה ובין לא נודעה אינה מכפרת מ"ט יאוש כדי לא קני ומה טעם אמרו לא נודעה מכפרת שלא יהו כהנים עצבין ורב יהודה אומר דבר תורה בין נודעה בין לא נודעה מכפרת מ"ט יאוש כדי קני ומה טעם אמרו נודעה אינה מכפרת שלא יאמרו מזבח אוכל גזלות.
ובתוס' שם הקשו מעולא דהכא ודמרובה ב"ק ס"ז אדעולא דב"ב קי"ד דס"ל יאוש קונה ותי' ר"ת דבכל מקום יאוש קונה לעולא רק לענין קרבן שיהא כשר להקרבה קאמר הכא ובמרובה דלא קני משום דמצוה הבא בעבירה הוא ורבינו יצחק תי' דלעולם ס"ל לעולא יאוש לא קני אלא דיאוש ושינוי השם קני ובקרבן אף דהוי יאוש ושינוי השם דמעיקרא חולין ועכשיו הקדש מ"מ השינוי נעשה מחמת שהקדיש ולא הוה קנוי ליה קודם, פסליה רחמנא משום מהב"ע ולענין ברכה כתב דראוי להחמיר יותר ואפילו היכא דקנה קודם לכן בשינוי, חשוב מצוה הבא בעבירה אע"ג דכבר קנה אין להזכיר שם שמים עליו ע"ש ועיין עוד תוס' ב"ק ס"ז ובסוגיא שם וב"ב קי"ד. וכבר הבאתי דבריהם במקום אחר.
ורבינו הרמב"ם בפ"ב מה"ג ה"א נראה דפסק דיאוש לא קני עיין לח"מ שם ובהגמ"יי סק"ח וצ"ע ובטוש"ע חו"מ סי' שנ"ג ס"ב כתב נתיאשו הבעלים מהגניבה אינו קונה וצריך להחזירה ואם יש עם היאוש שינוי השם (אפילו) שחוזר לברייתו י"א שקונה וכ"כ עוד בסי' שס"א ס"א. ובא"ע סי' כ"ח כתב הרמ"א לחומרא וכתבו האחרונים הא דלא כתב כן הרמ"א בחו"מ ולא הזכיר כלל דכתב הטור והרא"ש כמו בא"ע משום דבקידושין אזלינן לחומרא ועיין רי"ו נתיב ל"א שכתב להדיא דביאוש לחוד קונה הגזלן מדרבנן ועיין מש"כ עוד בחלק אדם נתיב כ"א ח"א הביאו באמרי ברוך, ועיין קצוה"ח סי' שכ"א סק"א.
ואשא עיני ואביטה נפלאות לרבינו הרשב"א בשו"ת סי' תתקס"ח שהאריך הרבה בהא שמעתתא אי יאוש כדי קני אי לא קני ובתוך הדברים הביא דברי התוס' הנ"ל שכתבו דאין לברך אפילו בקני וחלק עליהם וז"ל: יש מי שפירש אף ע"פ שקנאה מ"מ אין ראוי לברך עליה ואינו מחוור בעיני דבלולב והדס הגזולין הרי מברך עליהם וסוכה גזולה נמי מברך עליה אלא מסתברא ה"ק אע"פ שהוא מברך עליה מ"מ מתוך גזל בא לידו וגזלן הוא מוטב לו שלא גזל ולא ברך הקב"ה שונא גזל בעולה ואפילו קנאו ביאוש ע"ש שהאריך הרבה ולא הבאתי רק מה שנוגע לדידן. [ובאמת כי דבר זה מחלוקת הט"ז והמג"א ועיין ביאור הגר"א או"ח סימן כ"ה הנ"ל אי יצא לאחר שקנאם ביאוש].
ומעתה היוצא לדידן נראה פשוט דיאוש כדי לא קני באתרוג וכן בתפילין דכהדדי נינהו כמ"ש לעיל אלא דהיכי דהוה יאוש ושינוי השם קודם המצוה (לאפוקי היכא דנעשה שינוי ע"י המצוה כדלעיל) אז תלוי בשיטת הפוסקים לענין ברכה אי שפיר יכול לברך ולצאת בהם, יצא חובת המצוה לכ"ע ולדעת קצת פוסקים מברך נמי ולדעת קצתם אינו מברך. ובא"ר הביא בשם אליהו זוטא או"ח סי' תרמ"ט וז"ל: כתב רוקח אם לוקח לולב א' גזול הולך וצוח לפני הקב"ה ואומר גזול אני ומ"ה אומרים אוי לו לזה שנעשה סניגרו קטיגרו ע"כ. ועיין עוד ש"ע או"ח סי' י"א אם עשה ציצית מצמר גזול פסולים ובט"ז שם ובא"ר השיג אט"ז ע"ש באריכות.
ומעתה בתפילין נראה פשוט דלעולם לא יצא בהם בין לפני יאוש ובין לאחר יאוש רק ביאוש עם שינוי השם וזה א"א בתפילין דתפילין שמייהו לעולם, וצ"ע אם פותחן וחוזר ותופרן בגידין שלו וצובען בצבע שלו אי זה מקרי שינוי מעשה.
אלו דברי ידידות מה שנראה לי כעת המברכו בברכת התורה ללומדיה בלב ונפש.
מנשה הקטן
