הקדמה
תפיסת ישראל בעבריינות מחוץ למדינת ישראל ע"י מדינות זרות ושפיטתם על-ידן ושאלת ההסגרה, מעוררות את השאלה לגבי המצב השלם של ישראל בגבולם, ושיבת שופטיהם למלוא סמכויותיהם. כשיחסי אמון בין ישראל לבין מדינות זרות המקיימות ז' מצוות בני נח כמצותן. ויחסי אמון הדדי למערכת המשפט של ישראל מצד העמים ושל העמים מצד ישראל.
והיה ונתפס בן ישראל בעבירה במדינה זרה. מה הדין במקרה כזה, האם ישנה זכות למלכות הזרה לדון את ישראל בדיניהם, ועפ"י סדרי דיניהם, ולהענישם בעונשי נכרים, או שחלה עליהם חובת הסגרה לעם ישראל ולהביאו לסנהדרין שידינוהו. וממילא אם נמלט ישראל מדיניהם ועבר למדינת ישראל, האם חלה חובת הסגרתו לגויים כדי שידינוהו או שהפעולה אסורה. הנ"מ לגבי דורנו היא בשתי שאלות:
א) חוקיות שפיטת נכרים היום שאינם סרים למשמעתנו, וסיוענו להם. ב) חובת הסגרה של ישראל שברח מארצותיהם אלינו.
הבעייתיות בדיני נכרים לעומת דיני ישראל היא מכמה צדדים. ראשית מהבחינה העקרונית של שפיטה ע"י מערכת מוסרית שהוא לכאורה אינו שייך אליה, ושנית מצד פרטי הדין, הן מצד סדרי הדין והראיות שאינם לפי דיני ישראל, והן בענישה החורגת לרוב מענישת ישראל.
רוב מאמרי הכותבים בענייני הסגרה* דנו לפי המצוי בידינו מדברי חכמינו במשך הדורות, ולא על השאלה כשאלה עקרונית במצב מתוקן, של מדינות הדנות לפי ד"ת. וע"כ עיקר השאלה היתה על הצלת הציבור מרודף, או על יושר משפטם של נכרים. לא נבחנה, לפי עניות ידיעתי שאלת חוקיות המשפט הנכרי כלפי ישראל. וננסה ללמוד לגבי שני מצבים: א) חוקיות פסיקת דינם של נכרים כלפי ישראל, ב) במידה וברח למדינת ישראל האם חלה חובה להסגירו*.
מקורות המשפט בישראל ובאומות העולם
מערכת המשפט והענישה של ישראל יונקת כוחה מהתורה שבכתב ובע"פ, מערכת המשפט והענישה הנכרית יונקת כוחה משבע מצוות בני נח עפ"י התורה. בתוך המערכת הישראלית מונחות יכולות ענישה מעבר לדין תורה למלך (או המלכות, הל' רושה"נ פ"ב ה"ד וה') ולבי"ד (הל' סנהדרין פכ"ד הל' ד'-י'), אשר יכולים להעניש בעונשים שאינם כתובים בתורה כדי להעמיד במשפט ארץ*, כאשר מלך, אינו זקוק למערכת הבאת הראיות עפ"י ד"ת. אצל נכרים, בצד החובה לדון עפ"י שבע מצוות ב"נ, ובעיקר מצות הדינים אשר כוללת עפ"י הרמב"ן (בראשית ל"ד, י"ג) את כל הדינים שבין אדם לחבירו*, קיימת מערכת דינא דמלכותא אשר אף עליה צריך לדון מה הן מגבלותיה.
עוד לפני שנגש לראיות לכאן ולכאן, ראוי לדון במשמעות הדברים. מאחרי מערכת המשפט בכל מדינה עומדת המלכות ולא יצויר שלטון שאין בכוחו לדון את אזרחיו. (כדברי המשנה אבות פ"ג מ"ב: "רבי חנינא סגן הכהנים אומר: הוי מתפלל בשלומה של מלכות שאלמלא מוראה איש את רעהו חיים בלעו"). ע"כ עצם המחשבה שאין לשופטים נכרים לדון את ישראל מעוררת את השאלה: וכי מי ידונם לפחות בזמן שישראל מתגוררים בארצם. ואיזו מלכות תסכים שעברייניה לא ישפטו על ידה. ולכאורה כיון שהתורה קבלה את שלטונם כשלטון תקף, שהרי דינא דמלכותא דינא, ניתנה להם הסמכות לדון ולהעניש. כמו כן אף להביא דיינים מישראל לדונם נראה קשה, שהרי זה יוצר אפליה בין אזרחי המדינה. שנכרי וישראל שבצעו אותה עבירת גזל זה ידון בדיניהם ויהרג על שוה פרוטה, וזה ידון בדיני ישראל ויחזיר את הקרן וייפטר. ואיזו מדינה תסכים לכך. וע"כ נוטה הדעת לכך שזכותם של גויים לשפוט כל עברייניהם הן מישראל והן מאומות העולם בדיניהם.
מסקנה זו מכניסה אותנו לשאלה מה יהיה דינו של עבריין מישראל שברח מארצות נכרים לשלטון ישראל, האם מותרים או חייבים להשיבו למלכותם לשפיטתו. ואם אין חיוב להחזירו לגויים וערכאותיהם (הסגרה), יש בכך ערעור על חוקיותם של דיני נכרים, והלא התורה נתנה להם זכות לדון? אמנם אם יש זכות לגויים לדון את ישראל בדיניהם, מתעוררות בעיות אחרות: שכן נכרים דנים ע"פ מערכת ראיות שונה לגמרי, ואף הענישה שונה, נמצא שיש כאן עוול כלפי ישראל.
הראיות שיובאו להלן הובאו ברובן ע"י תלמידי החכמים אשר דנו בשאלה בימינו. אנסה להאיר אותן מנק' ההסתכלות המחודשת במאמר זה.
אשר תשים לפניהם
בגמ' גיטין (פ"ח ע"ב) שנינו: "ותניא היה ר"ט אומר: כל מקום שאתה מוצא אגוריאות (רש"י — אסיפות) של עובדי כוכבים אע"פ שדיניהם כדיני ישראל אי אתה רשאי להיזקק להם שנאמר: ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם — לפניהם ולא לפני עובדי כוכבים, ד"א לפניהם — ולא לפני הדיוטות". מכאן למדנו שיש איסור לישראל ללכת לפני דיינים נכרים אפילו אותם שופטים דנים כדיני ישראל. וכתב הרמב"ן (ריש משפטים) שיש הבדל בין האיסור לגשת לנכרים או להדיוטות. ז"ל: "ואע"פ שהזכירו חכמים שתי הכתות האלה כאחת יש הפרש ביניהם שאם רצו שני בעלי הדין לבא לפני ההדיוט שבישראל מותר הוא ובדקבליה עלויהו דינו דין. אבל לפני הכנענים אסורין הם לבא לפניו שידון להם ביניהם לעולם, ואפילו היו דיניהם כדיננו באותו ענין". כלומר, יש איסור לגשת לדיינים נכרים ולא מועילה קבלת בעלי הדין, ואפילו אם דיני הנכרים כדיני ישראל. אמנם האיסור הוא על בעלי הדין ולא השופטים ואין מכאן איסור לגויים לדון את ישראל בדיניהם. (הרמב"ן בדבריו שם, הזכיר שאין להדיוט לשפוט את ישראל, אבל אף הוא לא כתב כן על נכרים).
וכך כתב בספר התרומות (שער ס"ב אות ה'): "תדע דהיכא דצייתי דינא בדיני ישראל ואינם אלמים ואזול האי ומסרי לדינייהו בדיני גוים להכריחו לפורעו ממנו או לשלם לו דיני חבלותיו וממילא ע"י גרמא זו אנסוהו מצד המלכות עונש הראוי להם בחוקותיהם ובגזרותיהם, בהא לית דינא ולית דיינא שהוא אסור לעשות כן, חדא שהוא עובר על אשר תשים לפניהם ולא לפני גוים ועכשו הוא משבחן ובוחר בתורתן, כמו שאמר ר"ט בגטין פרק אחרון אע"פ שדיניהם כדיני ישראל אי אתה רשאי להזדקק להם, כ"ש כשדיניהם אינם כדינינו ונוטים אחרי הבצע שהוא אסור". ובהמשך מביא אף דין מסור.
ועפ"י דברים אלה פסק בשו"ע (חו"מ סי' כ"ו ס"א): "אסור לדון בפני דייני עובדי כוכבים ובערכאות שלהם (פי' מושב קבוע לשריהם לדון בו), אפילו בדין שדנים בדיני ישראל, ואפילו נתרצו ב' בעלי דינים לדון בפניהם, אסור. וכל הבא לידון בפניהם, הרי זה רשע, וכאילו חרף וגדף והרים יד בתורת מרע"ה".
במכילתא (ריש משפטים) נכתב שיש איסור לגויים לדון עפ"י דיני ישראל: "ר"א בן עזריה אומר הרי הגויים שדנו כדיני ישראל שומע אני יהו קיימים, ת"ל ואלה המשפטים — אתה דן את שלהם והם אינן דנין את שלך". דהיינו לשופטי ישראל מותר לדון אף עפ"י הלכות של נכרים, אבל לדייני נכרים אסור לגמרי לדון עפ"י דיני ישראל.
אך כל זה אינו שייך לשאלה הראשונה שהעלינו, שבה נכרים דנים את ישראל, עפ"י ערכאות של נכרים, דיניהם, ועונשיהם. כי האיסור הוא על ישראל להזדקק לערכאות נכרים, אבל לא על הנכרים עצמם. אמנם תהיה לשני איסורים אלו משמעות לגבי זה שנכרים לא רשאים לדונו עפ"י דין ישראל. ותהיה לכך משמעות לגבי ישראל שנמלט לא"י מדינם של נכרים, שלכאורה ישנו איסור למוסרו לידם. ואמנם אין זה המקרה הרגיל של שני בעלי דין מישראל שנגשים לערכאות של נכרים, אולם הסגרה ע"י מדינת ישראל אף היא העברת הדין לידי נכרים האסורה, כמובא לעיל.
לא מצאתי איסור מפורש על ערכאות נכרים לדון את ישראל.
סיווג הדינים
ניתן לחלק את השאלה לגבי שלשה סוגי דינים, ולצמצמה לגבי הנוגעים לענייננו.
א) דינים הכלולים בדינא דמלכותא, כגון תשלומי מיסים, או סדרי יחסי היחיד והשלטון באותה מדינה. בהם השאלה המעשית היא בעיקר לגבי סדרי הדין, השונים בין ישראל לאומות העולם. כאמור בתשו' הרשב"א: "אבל בדינא דמלכותא אין משגיחין בכל אלו, שאין דינם אלא אחר ידיעת האמת. ונהרג בדיני המלכות אפילו על פי קרובים ואפילו על פי עצמו ושלא בהתראה ושלא בעשרים ושלשה שאין דין המלכות אלא אחר ידיעת האמת שאם אי אתה אומר כן אלא שאתה מעמיד הכל על דין תורה כדין סנהדרין היה העולם שמם שירבו הרצחנין וחביריהם" (ב"י סי' שפ"ח).
אמנם, יש להעיר כי רבים מדיני דמלכותא הם בדינים בהם ישנם דינים מקבילים בדיני ישראל, כגון השתמטות ממסים או העלמת הכנסה וכד'. או שהם קיום מצות "דינים" עפ"י הרמב"ן שעניינה יצירת מערכת דינים מוסרית בין אדם לחבירו אצל נכרים כגון שומרים ושכנים וכד'.
ב) שבע מצוות בני נח, והדינים המקבילים אצל ישראל, כגון גזל ועריות וכד'. בהם הבעיה המעשית היא כפולה הן מצד סדרי הדין והן מצד הענישה.
ג) דיני ישראל הבלעדיים כגון שבת ואכילות אסורות ועוד. בדינים אלו נראה פשוט ש"משפטים בל ידעום". ואין להם כח לעשות את מלאכתם של דייני ישראל, וכמובא בדברי ראב"ע במכילתא לעיל. (אא"כ בי"ד של ישראל ייפה כוחם כעישוי לגיטין).
היחס למשפטי נכרים
כתב הרמב"ם (מלכים פ"י הי"א-י"ב): "חייבין בית דין של ישראל לעשות שופטים לאלו הגרים התושבים, לדון להן על פי המשפטים אלו, כדי שלא ישחת העולם, אם ראו בית דין שיעמידו שופטיהם מהן מעמידין, ואם ראו שיעמידו להן מישראל מעמידין. שני עכו"ם שבאו לפניך לדון בדיני ישראל, ורצו שניהן לדון דין תורה דנין, האחד רוצה והאחד אינו רוצה אין כופין אותו לדון אלא בדיניהן, היה ישראל ועכו"ם אם יש זכות לישראל בדיניהן דנין לו בדיניהם, ואומרים לו כך דיניכם, ואם יש זכות לישראל בדינינו דנין לו דין תורה ואומרים לו כך דינינו, ויראה לי שאין עושין כן לגר תושב אלא לעולם דנין לו בדיניהם".
רואים מהרמב"ם שבניגוד לנכרים (עכו"ם ברמב"ם הוא משינויי הצנזורה וצ"ל גוי) בהם יחס מועדף לישראל על נכרי, ביחס לגר תושב אין הדין כן אלא דנים לו עפ"י דינו. המדובר כאן הוא על ג"ת בתוך א"י. ואולי ניתן ללמוד על היחס הנכון לגויים המקיימים זמב"נ (אף שגרים בארצותם, ואינם ג"ת).
בדינא דמלכותא מותר אף לדון את ישראל בדיני נפשות
בב"מ (פ"ג ע"ב) מסופר על ר"א בר' שמעון שהיה תופס גנבים מטעם המלכות הרומאית, ומוסרם למלכות, והם הרגום. ועל כך גער בו ר"י בן קרחה שהוא מוסר את ישראל להריגה. וכן אליהו גער בר' ישמעאל בר' יוסי שאף הוא עסק בתפיסת גנבים לפי צו המלכות, ואמר לו שיברח. גניבה היא מזמב"נ ועונשה בבני נח הריגה, אבל בישראל חייבים בתשלום בלבד. ולכאורה מהתנהגותם של גדולי התנאים שפעלו בשירות המלכות הרומאית, ישנה ראיה שמותרת הסגרת גנבים לדיני נכרים או לפחות לדיני המלכות הנכרית.
כתב על כך הריטב"א (שטמ"ק-ב"מ) שראב"ש וריב"י עשו כן מדין המלכות, וע"כ הענישו את הגנבים אף עפ"י דיני ראיות של גויים. ז"ל:
"והא דדאין בלא עדים והתראה ושלא בזמן סנהדרין שאני הכא דשליחא דמלכא הוא ומדיני המלכות להרוג בלא עדים והתראה לייסר העולם, כמו שראינו בדוד שהרג גר עמלקי ושלוחו של המלך כמותו".
ולפי דבריו מה היתרו של ראב"ש? ואף אם נסביר כמהרש"א שעשה כן להציל את הצדיקים שלא יתפסו. וכי דוחין נפש מפני נפש — וכי הותר להרוג מי שאינו מחויב מיתה ועבר עבירה, כדי להציל מי שלא עבר כלל? ואף שנצטוה ע"י המלך, מאי חזית דדמא דידך סומק טפי? וא"ת שלא הרגם בידים, אלא אך מסרם למלכות סו"ס מכלל "מוסר" לא נפיק.
ונראה שסבר שכיון שדינא דמלכות נכרים דינא, מותר לה אף להעניש את ישראל כנכרים, וע"כ אין זה מסירה ולא רציחה. ואע"פ שגערו בהם אליהו וריב"ק זה מפני שבדיני ישראל אינם מחוייבים, ויש בכך חוסר חסידות, אבל אין זו מסירה.
וכעי"ז כתב הרשב"א בתשובה שבב"י סוף סי' שפ"ח. ז"ל: "עוד גדולה מזו שהרי רבי אלעזר ב"ר שמעון (ב"מ פ"ג:) תפס גנבי בהרמנא דמלכא ועניש וקטיל להו וכן רבי ישמעאל ב"ר יוסי (שם פ"ד.) ואף על גב דא"ל רבי יהושע בן קרחה חומץ בן יין וכו', וכן אמר ליה אליהו לרבי ישמעאל ב"ר יוסי מכל מקום לא נשוי להו כטועין גמורים בדינים מפורשים, אלא שמחמת חסידותן היה להם להמנע מלהרוג על מה שלא חייבה תורה מיתה וזהו שקראוהו חומץ בן יין לומר שלא היה נוהגין בחסידות כאבותן, ואלו היו טועים גמורים ועושים שלא כדין לא קראום אלא טועים גמורים חלילה וחס לגדולי ישראל וחסידי עליון כמותם. ועוד תדע לך מדאמר ליה רבי ישמעאל לאליהו מאי אעביד הרמנא דמלכא הוא, ואהדר ליה אליהו אבוך ברח לעסיא וכו' ואלו היה איסור גמור מאי קאמר הרמנא דמלכא הוא, ה"ל ליהרג ואל יעבור ואליהו נמי לימא ליה (פסחים כ"ה:) מאי חזית דדמא דידך סומק טפי, אלא ודאי כדאמרן שכל שהוא ממונה על כך מן המלך דן ועושה כאלו במשפטי המלוכה, כי מלך במשפטים אלו יעמיד ארץ".
מראיה זו עולה שראב"ש וכן ריב"י סברו שבזכותה ובסמכותה של מלכות נכרים לדון את ישראל בדינם, ואפילו לגבי עבירות הכלולות בז' מצוות בני נח. וע"כ הם לא מנעו עצמם מלסייע למלכות הנכרית בכך. הביקורת של אליהו וריב"ק על אותם תנאים היתה בגלל חסידותם.
אמנם ניתן לצמצם את הדברים שדוקא במשפטי מלכות אשר נועדים למגדר מילתא (לפי ראות עיני המלכות), או בענייני דינא דמלכותא דינא, אולם אם ראב"ש וריב"י היו צריכים לדון או למסור דינם של ישראל בדיני נכרים של שבע מצוות בני נח — לא היתה להם סמכות לכך. מפני שאלה דינים לנכרי ולא לישראל וצ"ב.
אסור למלכות גויים להרוג את ישראל
אולם המאירי (ב"מ שם) כתב: "תלמידי חכמים וחסידים ואנשי השם ראוי להם על כל פנים להרחיק עצמם ושלא להתודע לרשות, וכש"כ לקבל מהם מינוי לתפוש גנבים ולסטים ושאר רשעי הדור לימסר להריגה, שכל שעושה כן הרי הוא גורם ליהרג הרבה נפשות מדין המלכות שלא מדין תורה, וכל שמסבב מיתתו שלא בדין תורה, ה"ז אחד ממיני המלשינות והמסירה". היינו המאירי רואה בכך מסירה ומלשינות, וגרמא להריגת ישראל. והר"ן (סנהדרין מ"ו ע"א) כתב שלא מסר ראב"ש גנבים למלכות אלא אותם שהיו ראויין מיתה בדין ישראל, ועל סדרי הדין שלא כדיני ישראל, בזה אף אנשים מישראל יכולים לדון מכח פקודת המלך. ז"ל:
"אבל במקומות שדנין דיני נפשות בח"ל לא יספיק להם טעם זה של מכין ועונשין, דב"ד 'אלהים' בעינן כדכתיבנא. אלא דאי אית להו הרמנא דמלכא לדון דיני נפשות כפי דיני ישראל, נראה לומר שכל דין נפשות שדיניהם חייב מיתה מצד דין המלכות, ובדינינו ג"כ חייב מיתה, בזה יכולין הם לדון מכח הרמנותא דמלכא, וכדאיתא בפ' השוכר את הפועלים גבי ר' אלעזר ב"ר שמעון. אבל בדין שבדיניהם פטור ממיתה ובדינינו חייב — בכה"ג ודאי אסור דב"ד מומחין וסמוכין בעינן".
עולה לפי הר"ן שאסור למלכות גויים להרוג עבריין מישראל במקום שאינו חייב מיתה עפ"י דיני ישראל. והדבר היחידי שהותר לישראל הפועל בשליחותם, הוא לדון שלא בסנהדרין סמוכים לאותם החייבים מיתה בדיני ישראל ובדיני נכרים. ונראה שה"ה לגבי עונשים אחרים במקום שהושוו לעונשי ישראל באותה עבירה. וממילא ישראל אסור לו להיות שלוחם לענישה חריגה מעבר לענישת ישראל. (וכ"נ מדברי ספר התרומות שהובאו לעיל).
מדבריו נראה שהאיסור הוא משום העונש שיגיע לישראל ולא משום האיסור לדון עפ"י דיני נכרים, ואולי משום שהדיינים מישראל, אע"פ שדנים במצות המלך.
הר"ן והמאירי עקביים בשיטתם אף במקו"א.
המשנה בע"ז (ט"ז ע"א) אומרת שאין בונין עם הנכרים "בסילקי וגרדום ואצטדיא ובימה". רוב הראשונים לא הדגישו את חשש הנזק לישראל כתוצאה מכך. אלא כתבו שיש בכך חשש נזק לרבים בלא פירוט. אולם רש"י (עה"מ ד"ה בימה) וכן הר"ן (על הרי"ף) כתבו: "והיו עושין אותו לדחוף משם איש להמיתו. ובכל אלה יש נזק לרבים, וכדי שלא יתפש ישראל שם אסור לבנות עמהם". למדנו כי אותם כלי ענישה, מותרים לשיטתם, לשם ענישת נכרים, והחשש הוא דוקא שישראל יענש על ידם. משמע שאסור לנכרים להעניש את ישראל עפ"י דיניהם, ואסור לישראל לסייעם בכך, ולמכור להם כלי ענישה כאלו.
אף המאירי דן בכך, וכתב: "וטעם האיסור מפני שבשעה שנתפס ישראל בידם דנים אותו לשם שלא כדיני ישראל. ואע"פ שאמרו דינא דמלכותא דינא, יש מי שאומר שלא נאמר כן אלא לענין ממון. ועיקר הדברים שאף לענין ממון לא נאמר אלא בחק שהמלך קובע מאליו לפי מה שרואה לצורך השעה, או דברים שהם עסקי מלכות כגון מסים ותשחורות ומכסים, אבל מה שהם עושים בתורת נימוס הידוע להם בספריהם אין זה נקרא דינא דמלכותא, וכמו שאמרו בב"ק (קי"ג ב') 'האי בר ישראל דידע סהדותא לגוי בישראל ומסהיד ליה בערכאות של גוים משמתינן ליה' משום דאינהו מפקי ממונא אפומא דחד סהדא ומפסידו ממון שלא כדין".
היינו, המאירי חושש דוקא לנזקו של ישראל, מפני שדנים שלא כדיני ישראל. ומקשה המאירי הלא אף לנכרים כח לדון את ישראל מצד דינא דמלכותא דינא, ומתרץ תירוץ אחד המחלק בין עונשי ממון שדינם דין, לבין עונשי גוף שאין דינם דין. ותירוץ שני שהוא רואהו כעיקרי — דינא דמלכותא כוחו לגבי מסים ועסקי מלכות, או מגדר מילתא, אבל אין לו כח לדון בעבירות שאינם בין היחיד לשלטונו כגון שבע מצוות בני נח, וכל סכסוכים שבין אדם לחבירו.
נראה איפוא, כי ישנם שלשה תחומים בהם מלכות הנכרים דנה:
א) מיגדר מילתא, למעט את השחיתות ולהכרית את הרשעים, בפשעים אותם החליטה המלכות הנכרית לבער.
ב) משפטי המלכות — מסים וארנוניות וכל יחסי המלכות והיחיד.
ג) שפיטת שבע מצוות בני נח (כאשר לפי הרמב"ן כלולים בכך כל החוקים שבין אדם לחבירו).
בשני התחומים הראשונים אין המלכות הנכרית עושה איסור בדונה את ישראל העבריין עפ"י חוקיה. וע"כ מעיקר הדין מותר לישראל לסייעם בכך. אלא שצריך להימנע מצד מידת חסידות. לעומת זאת בתחום השלישי אסור לסייעם בגלל התוצאות הקשות לישראל, והעושה כן הוא מוסר ועובר ב"ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם". ולפי הר"ן נראה שאין לישראל לסייע בכל מקום שענישתו תהא חמורה מעונשי ישראל.
הבחנה זו בין ג' סוגי דינים עולה אף מתשו' הרשב"א (ח"ג סי' ק"ט ומובאת אף בב"י חו"מ סי' כ"ו ובד"מ סי' שס"ט ס"ק ג'): "ולענין דינא דמלכותא דינא שאמרת, בודאי לא אמרו אלא במאי דאיכא הרמנא דמלכא, ובדברים שהם מדיני המלכות, דדינא דמלכותא אמרו, דינא דמלכא לא אמרו. אלא כמו שאנו יש לנו משפטי מלוכה, כמו שאמר להם שמואל לישראל, דמלך מותר בו, כך בשאר האומות, דינין ידועים יש למלכים, ובהם אמרו: דדיניהם דין; אבל דינין שדנין בערכאות, אין אלו ממשפטי המלוכה, אלא הערכאות דנין לעצמן, כמו שימצאו בספרי הדיינין; שאם אין אתה אומר כן, בטלת חס ושלום דיני ישראל". ונראה מדיוק דבריו שהבחין בין: הרמנא דמלכא, דיני מלכות ודיני ערכאות. ובשני הראשונים דינא דמלכותא דינא.
נראה ע"כ ששתי השיטות: שיטת הרשב"א והריטב"א ושיטת הר"ן והמאירי מסכימות שאין למלכות נכרים לדון עפ"י ערכאותיהם וספרי שפיטתם את ישראל. ונחלקו אך לגבי שני סוגי דינים: מיגדר מילתא ודינא דמלכותא. כאשר לסיעת הרשב"א מותר לישראל הפועל בהרשאת המלכות אף לגרום למיתתו של ישראל, ולסיעת הר"ן אסור לגרום למיתתו ואף לא לענישתו יותר מדינו בחוקי ישראל.
בעקבותיהם הלך כנראה הגר"מ פינשטיין שכתב (אגרות משה או"ח ח"ה סימן ט' אות י"א): "ובדבר גנב שגנב ס"ת וכלי כסף מביהכ"נ, אם מותר למסרו לערכאות המדינה ולמשטרה (פאליס), שידוע שהם דנים ביסורי הגוף במאסר הרבה שנים, הנה לכאורה פשוט שאין שייך להתיר. אף אם לא היה כלל איסור לידון בדיני המדינות לפני שופטי המדינה, אבל הא אין לנו למוסרו לדונו בדברים שלא שייך בדיני התורה, שהוא ממון כפי שומת הבקיאין, והם דנים ביסורים שזה לא חייבה תורה. ועיין במו"ק דף י"ז ע"א, בעובדא דר"ל הוה מנטר פרדיסא, אתא ההוא גברא וקאכיל תאיני, רמא ביה קלא ולא אשגח ביה, ושמתיה ר"ל, וא"ל ההוא גברא אדרבה ליהוי ההוא גברא בשמתא, אם ממון נתחייבתי לך נידוי מי נתחייבתי לך, ושאל ר"ל בבי מדרשא ואמרו שלו נידוי, שלך אינו נידוי, והוצרך ר"ל להתיר נידויו. חזינן דאף על גנבא אסור להחמיר יותר מדינו שחייבה תורה. וא"כ פשוט שגם מכות וישיבה במאסר וכל יסורי הגוף, שאסור, וחייב המכהו אחר המעשה מלקות, מלא יוסיף".
מתבאר כי לדעתו, לפחות מטעם שייענש יותר מן הראוי — ע"י מלכות הנכרים, אסור להסגירו בידם. ולא נראה שיש נפקא מינה בין גנב מישראל לגנב מנכרים, אלא עצם הגרימה לענישתו שלא כדין אסורה*.
.(ואולי הר"ן לא חלק על הראשונים שהובאו לעיל. הם דברו בענישה למגדר מילתא מטעם המלכות הנכרית, כגון הריגת גנבים, והר"ן עסק בדין עפ"י ערכאותיהם*. ולפי"ז בסמכות המלכות הנכרית להעניש ישראל החי במלכותם בדינים שקבעו משום מיגדר מילתא, אבל אין בסמכותם לדון עפ"י שבע מצוות ב"נ, לפחות במקום שעונשיהם מחמירים יותר מדין ישראל).
שיטת הרמב"ם לסמכויות המלכות
כתב הרמב"ם (הל' גזילה ואבידה פ"ה הי"א): "במה דברים אמורים שהמוכס כליסטיס בזמן שהמוכס גוי או מוכס העומד מאליו או מוכס העומד מחמת המלך ואין לו קצבה אלא לוקח מה שירצה ומניח מה שירצה, אבל מכס שפסקו המלך ואמר שילקח שליש או רביע או דבר קצוב והעמיד מוכס ישראל לגבות חלק זה למלך ונודע שאדם זה נאמן ואינו מוסיף כלום על מה שגזר המלך אינו בחזקת גזלן לפי שדין המלך דין הוא, ולא עוד אלא שהוא עובר המבריח ממכס זה מפני שהוא גוזל מנת המלך, בין שהיה המלך גוי בין שהיה מלך ישראל".
לעומת זאת בהלכות מלכים (פ"ד ה"א) כתב הרמב"ם: "רשות יש למלך ליתן מס על העם לצרכיו או לצורך המלחמות, וקוצב לו מכס ואסור להבריח מן המכס, שיש לו לגזור שכל מי שיגנוב המכס ילקח ממונו או יהרג שנאמר ואתם תהיו לו לעבדים, ולהלן הוא אומר יהיו לך למס ועבדוך, מכאן שנותן מס וקוצב מכס ודיניו בכל אלו הדברים וכיוצא בהן דין, שכל האמור בפרשת מלך מלך זוכה בו".
בשתי ההלכות דיבר הרמב"ם בדינא דמלכותא דינא, אולם בולט ההבדל בין הלכות גזילה בהן הרמב"ם דיבר על האיסור בין במלך ישראל ובין במלך נכרי ולא דיבר על העונש, לבין הל' מלכים העוסקות דוקא במלך ישראל ובהן הרמב"ם דיבר אף לגבי ענישה בממון ונפשות. ונלענ"ד שהרמב"ם מבחין בין האיסור לבין הסמכות לענישה לפי חוקיהם. איסור ישנו אבל ענישה, לפחות המחמירה על דיני ישראל, אסורה — למלכי נוכרים. ורק למלכי ישראל הותרה ענישה אפילו של הריגה בדינא דמלכותא. בכך חולק הרמב"ם על המאירי בע"ז (בתירוצו השני והעיקרי) שכתב במפורש שמותר להם בדינא דמלכותא אף להרוג על עניינים הנתונים לדינם.
קושיא מירושלמי תרומות
בירושלמי תרומות (פ"ח ה"ד), במשנה ובגמרא מדובר בסיעת ישראל שהקיפום גויים, ואמרו: תנו לנו אחד מכם ונהרגנו, או שנהרוג את כולכם. יהרגו ואל ימסרו. ואם ייחדו אחד מהם בשמו מחלוקת תנאים בתוספתא, ור"י ור"ל בגמ'*. ומחלוקת ראשונים אם בייחוד סגי או צריך להיות חייב מיתה בדיני ישראל או בדיני מלכות. וכן באחרונים ביו"ד סי' קנ"ז (ב"ח וט"ז ועוד). וסוגיא זו המדברת במסירת ישראל לידי גויים כדי שיענשוהו, או כדי שידינוהו בדיניהם, היא לכאורה פירכא לריטב"א ולר"ן ולסיעותיהם. שהרי אם הנ"ל מחויב מיתה אף בדיני ישראל (כגון שהוא מורד במלכות) מדוע לא ימסרוהו אף בלי כפיית הגויים ואיומם בהריגה על כל הציבור. ולפחות קשיא לשיטתם אליבא דר"ל. ואף למסקנה כשמוסרים לידם ודוחים נפשו של המיוחד מפני נפש הסיעה היינו מצד שהמיוחד הופך להיות רודף של שאר הסיעה, ואפילו במקרה זה, אין דוחים לחלק מהדעות אלא אם כן הוא מחויב מיתה מחמת דין המלכות או ישראל, ואם דינם דין, למה צריך לכפיה ורדיפה, בלאו הכי הוא מחויב מיתה או עונש ע"י המלכות הנכרית מחמת עצמו.
ומצאתי בחידושי הריטב"א (פסחים כ"ה ע"א) שכתב: "ובירושלמי (תרומות פ"ח ה"ד) אמרו סיעה של בני אדם שמהלכין בדרך ופגעו בהן ליסטים ואמרו תנו לנו אחד מכם ואם לאו נהרוג אתכם אפי' כולם נהרגין אל ימסרו נפש מישראל, פי' דכיון שאינם מייחדים להם איש ידוע, כשבוררין אותו מדעתם נמצאו באין לפדות עצמן בישראל אחר ומתרפאין בשפיכות דמים, ואין דוחין נפש מפני נפש, וכתב עוד ז"ל ונראה שכן הדין באומר לישראל תן לי כלי זיינך ואהרוג ישראל זה ואם לאו אהרוג אותך והגוי אינו יכול ליטלו שלא מדעתו שאין לו ליתנו כדי לפדות נפשו, יחדו להם אחד כגון שבע בן בכרי ימסרו אותו להם ואל יהרגו, פי' כיון דסוף סוף כולם נהרגים שיש סיפק בידם לעשות והם שואלין איש ידוע, ופירשו שם שלא סוף דבר בשבע בן בכרי שהיה חייב מיתה אלא בכל אדם ג"כ אע"פ שלא היה חייב מיתה. וכל שאפשר לפדותו בשום ממון ואינו מחויב מיתה נראה שאסור למוסרו בידם. והא דאמרינן שאם ייחדוהו מותר למוסרו דוקא באומרים שאם לא ימסרוהו יהרגו את כולם, אבל אם אומרים מסרו לנו לפלוני ונהרגנו ותנצלו כולכם או נהרוג אתכם וינצל הוא אסור למוסרו שזה כפודין עצמן בנפשו הוא כיון שאינו מחויב מיתה. מכל מקום למדנו לפי דרכנו ששפיכות דמים ג"כ אפי' שלא להעביר אסור".
ונראה לפי הריטב"א תירוץ התמיהה בכך שאין המדובר במלכות, ובחייב מיתה לפי דיניה כשב"ב, אלא בסיעת ליסטים ואף אם ישנו מחוייב מיתה היינו בדינא דליסטים ולא בדין המלכות, או אף מדין המלכות כיון שאין הם שלוחי המלך אין להסגירו בידם.
ונראה שבדרכו של הריטב"א הלך הט"ז (סי' קנ"ז ס"ק ח') שכתב: "נראה דלהכי נקטיה כשבע בן בכרי דאע"פ דבדין תורה לא היה חייב מיתה אלא מצד חוק המלכות שמרד בדוד מ"מ אוסרין אם יחדוהו. ומינה אף בזמנינו מי שפושע ומורד במלכות שלו מוסרין אותו. וה"ה בשאר עבירות שאחד מוחזק בהם כגון עוסק בזיופים או שאר דברים שיש בהם סכנה פשיטא שמוסרין אותו ומן הראוי למסור אותו אפילו אם לא יחדוהו. ועוד נראה לי דבמקום שאין מוסרין אותו אין חילוק בין מסירה למיתה לשאר יסורים. ויש לנו להחמיר מספק ואפי' לממון מצינו בפרק הגוזל בתרא דקאמר על זה כתוא מכמר כיון שנפל בידי עובדי כוכבים שוב אין מרחמין עליו כן נראה לע"ד". מתבאר מתוך דבריו כי מי שמורד מוסרים אותו למלכות ומשמע אפילו אם לא יחדוהו, ועיקר נימוקו משום שהוא רודף של כלל הציבור. אולם משמע מדבריו שמחלק בין סיעת לסטים לבין מלכות נכרים שאצלה פחות מסתפק לגבי מסירה.
תורת בני נח
בעל ספר העיקרים יצר מטבע לשון מיוחד לגבי בני נח — 'תורת בני נח' (מאמר ראשון פרקים ח', כ"ג, כ"ה ומאמר שלישי פי"ט). תורה זו היא א-לוקית ועניינה שמירת מצוות בני נח. תורה זו היא תורתם של כל אומות העולם. יחידים ישראל בין כל האומות שניתנה להם תורת משה על תרי"ג מצוותיה וכל התפרטות תורה שבע"פ. כל תורה מביאה את עושיה למדרגתם השלמה, תורת בני נח מביאה אותם להיקרא חסידים וע"כ יש להם חלק לעוה"ב, ותורת משה מביאה את ישראל בשלמות עשייתם עד דבקות בקב"ה "ואתם הדבקים בה' אלקיכם חיים כולכם היום".
בהמשך לקו הרעיוני שבדבריו, נראה לומר שעם ישראל שייכים לתורת משה בכל מקום, ובני נח שייכים לתורת בני נח בכל מקום. ובניגוד לדינים הנובעים מן המלכות, בין מגדר מילתא ובין דינא דמלכותא אשר זיקתם לשטח טריטוריאלי מסויים אשר בה למלכות שלטון, הרי שבע מצוות בני נח לאומות העולם ותורת משה לעם ישראל הן אוניברסליות בכל מקום. וע"כ דינם של ישראל בכל מקום צריך להיות דוקא עפ"י תורת ישראל ולא עפ"י תורת בני נח, וכמובן שאסור לסייעם לשפוט את ישראל עפ"י תורת בני נח. הן מצד דינם כב"נ והן מצד האיסור ש'לפניהם ולא לפני גוים'.
דינא דמלכותא דינא
כתב בשו"ת חתם סופר (חו"מ, סי' מ"ד): "והנה הא דפשיטא לשמואל דינא דמלכותא דינא נ"ל שרשו בנוי אהא דשמואל שבועות ל"ה ע"ב ומאתים לנוטרים את פריו ע"ש דלאו דוקא קטלא אלא לרבותא נקיט, אפי' אי צריך למקטל כגון למלחמותיו כמ"ש תוס' שם כיון דצורך נטירת הכרם הוא היינו תיקון המדינה שפיר דמי כש"כ ממונם אפי' בשעת שלום לצורך הנהגה שפיר דמי. והא דחד משיתא דהיינו חומש מלבד מאתים מאלף בנוי על חק יוסף החמישית לפרעה וארבע הידות ליושבי הארץ כנלע"ד דליכא מידי דלא רמיזא באוריתא".
והחזו"א (חו"מ ליקוטים סי' ט"ז, ט') כתב: "ובטעם דד"ד משמע דהוא כעין קנין מלחמה דילפינן גטין ל"ח א', דנכרי קונה וה"נ כח המלכות תמיד על מה שהיא שולטת וכן קבלו רז"ל".
ונראה ששניהם שותפים לדעה שדינא דמלכותא כוחו מצד שלטונו וכפייתו, אבל אין לו מקור מוסרי מצד עצמו, אלא מצד מה שהוא מיישם את הצדדים המוסריים של שבע מצוות בני נח*, ומצד שהוא מקיים את החברה והמלכות כיחידה אחת. וע"כ שפיטתו את העבריינים מישראל אינו לכתחילה, אלא תוצאה בפועל.
ואולי ניתן להשוות את כח דין המלכות* למעין "עביד איניש דינא לנפשיה" בצורה צבורית, לעומת הדין הרגיל. עשיית הדין היא מכח המלכות הניזקת, אבל אין בה את עומק הדין ואת קו המוסר המתקן את הסדרים, אלא תיקון זמני להעמדת המלכות. וע"כ חלקו בה הראשונים האם זכותה אף להחמיר בעונשו של ישראל יותר מעונשו לפי ד"ת, או שרק עפ"י הקצוב לו עפ"י ד"ת.
הסגרה ובעיתה
ונראה כי לכל השיטות הסוברות שבסמכות נכרים לדון ישראל בדינא דמלכותא ואף לגבי הריגה, היינו כאשר ישראל בארצותם (או בעת שלטונם בא"י, לצערנו), אבל כאשר ישראל ברח למדינת ישראל, הרי ודאי שממידת חסידות אסור למוסרו, כפי שאמרו אליהו וריב"ק. וכאן שאין מוטל עלינו עול נכרים ולא פקודת מלכותם אסור להסגירו מצד עצם המסירה ליד נוכרים, כפי שכתב המאירי אף לגבי ראב"ש. ונראה שמדינת ישראל צריכה לנהוג עפ"י מידת חסידות ואסור לה למסור עבריין מישראל לידי נכרים, אלא ידינוהו במדינת ישראל. וכמובן שלגבי דיני בני נח לכו"ע אין להם לדון את בן ישראל ולהענישו.
ואף עפ"י ההגדרה לעיל שדינא דמלכותא ביחס לישראל הוא מעין "עביד איניש. במקום פסידא", מובן שאין שום מקום להסגרה במידה והעבריין מעם ישראל ברח לא"י.
ולגבי הסכם הסגרה נראה שאסור לעשותו, שהלא כל מדינה הסכמתה למסור פושעי אחרים שברחו אליה, הוא כדי לקבל את פושעיה שברחו ממנה. אבל בישראל יש בכך בעית דחית נפש מפני נפש וכי תדחה נפש פלוני — עברין ישראל כדי שפלוני שברח יוסגר. וע"כ נראה שאין להסכים להסכם כזה.
