Here is an article by Rav Yaakov Ariel [who recently retired as Rav of Ramat Gan] about secular courts in Israel. Following the article in Hebrew is a translation:
המשפט במדינת ישראל ואיסור ערכאות
הרב יעקב אריאל
[פורסם בתחומין א 319]
א. הצגת הבעיה
ב. ערכאות של הדיוטות - "קבלה" והיחס בין הדיוטות ונכרים
ג. היסוד הרעיוני של איסור ערכאות
ד. גדר האיסור - כפירה בתורה ובחכמיה
ה. דין ערכאות בזמן הזה
ו. חזוק סמכותו של השפוט התורני
בתי המשפט בישראל - האמנם "ערכאות של גויים" (תגובת השופט יעקב בזק)
תשובה לתגובה (הרב יעקב אריאל)
הרב אליה כ"ץ - הערות לנושא בתי המשפט בארץ ואיסור ערכאות בשולי דבריהם של פרופ' בזק והרב אריאל
v v v
א. הצגת הבעיה
אחת הבעיות הכואבות ביותר לשוחרי התורה במדינת ישראל היא מעמדו הנחות של משפט התורה בישראל. המשפט הרשמי המוכר במדינה הוא או נכרי, או "ישראלי", המורכב מחוקי עמים שונים, ובלחץ קואליציוני הוא מכיל פה ושם גם כמה סעיפים ברוח השולחן הערוך. אולם רוחם הכללית של המשפט, ורוב שופטיו, זרה לרוח התורה. חומרת האיסור להזדקק לערכאות הישראליות הקיימות לא חדרה לתודעת הציבור הדתי הרחב, הסבור לתומו ש"דינא דמלכותא" תופס גם במקרה זה. יתרה מזאת, מחוסר מודעות לחומרת הנושא מוצגים בני תורה המודעים לו כ"קיצוניים", ומזוהים עם מתנגדי המדינה והכופרים בשלטונה, כביכול.
מקורה של גישה מוטעית זו הוא נכון ביסודו. הזיהוי של המשפט עם המדינה הוא אמתי בדרך כלל. אולם דוקא היא הנותנת.
מדינת ישראל, כמדינתו של העם היהודי, מן הראוי שישלוט בה המשפט העברי המקורי לדורותיו. כשם שאין להעלות על הדעת אפשרות של מדינה עברית ללא השפה העברית, כשפה הרשמית, ולוח עברי, על שבתותיו ומועדיו, כלוח הרשמי, וזיקה רשמית מפורשת לעם ישראל (חוק השבות, למשל), כך לא תיתכן מדינה עברית ללא משפט עברי. וכל עוד שולט במדינה משפט אחר, לא יוכל יהודי, המודע לחשיבותו של המשפט, להזדהות ולהשלים עם חלק זה של המסגרת המדינית, למרות הזדהותו עם חלקים אחרים שבמסגרת זו, ומתוך אהבת המדינה שאיפתו של יהודי טוב צריכה להיות השבת המשפט העברי המקורי למעמדו המכובד במדינת ישראל.
לו יצויר שהחינוך הרשמי במדינה לא היה דתי, האם ניתן היה לעלות על הדעת, שאדם דתי יראה עצמו מחויב להזדהות עם החינוך החילוני ולחנך במסגרותיו את בניו? הוא יכול היה להשאר אזרח נאמן, ואפילו ציוני טוב, בהזדהותו עם חלקים אחרים שבמסגרת המדינית, חוץ מזו החינוכית. לתודעת הציבור הדתי הרחב לא חדרה ההכרה שהמשפט החילוני כמוהו כחינוך חילוני, שיהודי בכלל, ודתי בפרט, מנוע מהשימוש בו. המאבק הציבורי-פוליטי שהתמקד בנושא החינוך אילץ אולי להזניח את נושא המשפט.
חלק הגון משאננותו של הציבור הדתי-לאומי בפרשה זו, יש לייחס למשפטנים דתיים, אשר פיתחו תיזה, בניגוד לדעת כל גדולי הפוסקים שבדורות האחרונים (מכל החוגים והזרמים), שכאילו אין איסור ערכאות חל על השיפוט במדינת ישראל. (עיין למשל, "המשפט העברי" לפרופ' מנחם אלון - כיום שופט ביהמ"ש העליון - עמ' 22 הערה 80 ועמ' 121 הערה 174). להדגשת חומרתו של איסור ערכאות בימינו, מוקדש מאמר זה.
ב. ערכאות של הדיוטות - "קבלה" והיחס בין הדיוטות ונכרים
מקורו של איסור השיפוט בפני ערכאות הוא בפסוק: "ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם" - לפניהם - ולא לפני עכו"ם, לפניהם - ולא לפני הדיוטות. (גיטין פח, ב). האיסור כולל אפוא גם שיפוטם של יהודים שאינם יודעים ואינם שופטים עפ"י דין תורה.
לעומת זאת מצינו בתלמוד, הכרה ואף היתר של שיפוט בפני ערכאות של הדיוטות ישראליים, ב"ערכאות שבסוריא" (סנהדרין כג, א), שהוכשרו משום שהמחום רבים עליהם, ואע"פ שדנו עפ"י נימוסים וחוקים שאינם מדיני התורה (מאירי שם). מה נשתנה אפוא דינם של הערכאות של ההדיוטות במדינת-ישראל כיום מהערכאות שבסוריא, בימי התלמוד?
הר"ן בחידושיו לסנהדרין (כג, א) פירש שערכאות שבסוריא הם דיינים שאינם יודעים לדון עפ"י דין תורה, אלא שהם ממונים באותם המקומות שאינם בני תורה, והם דנים כפי אומד דעתם. ולדעת רבנן דינם דין ואין אחד מהצדדים יכול לפוסלם, בטענה שאינם יודעים לדון לפי דין תורה, משום שהרבים המחום עליהם. והקשה הר"ן: כיצד דינם דין, הרי דיין שאינו יודע לדון פסול? ומה שהכשירו שלשה הדיוטות (סנהדרין ג, א) הוא משום שלפחות אחד מהם גמיר וסביר, אך כשכולם הדיוטות ודאי שאין דינם דין. ועוד, כיצד סמכו רבנן על מה שהרבים המחו ערכאות אלו עליהם, הרי זה "קשר רשעים" שאינו מן המנין? [כמבואר להלן (שם כו, א) שרוב הציבור שקיבל הכרעה מדינית בניגוד להוראת הנביא אינו נחשב לרוב חוקי, משום שהכרעתו מנוגדת לדין התורה. והוא הדין לרוב הציבור שקיבל עליו את סמכותם של דיינים הדיוטות, בניגוד לדין התורה, אין קבלתו קבלה].
ותירץ הר"ן, שהמדובר הוא במקומות שאינן בני תורה, לכן מועילה קבלתם של בני העיר למנות ערכאות עליהם. (וכן פסק בשו"ע, סי' ח' ס"א, בהג"ה).
ודבריו תמוהים לכאורה, וכן קשים דברים נוספים בסוגיה זו של ערכאות:
א. הרי משנה מפורשת היא להלן (כ"ד, ב) - נאמן עלי אבא, נאמן עלי אביך, נאמנים עלי שלשה רועי בקר, חכמים אומרים אינו יכול לחזור בו. מה החילוק בין קבלתם של בעלי הדין שלשה רועי בקר לדון להם, אפילו במקום שיש בני תורה ויש בי"ד מוסמך, לבין קבלתם של כל בני העיר? ומדוע רק כשאין בני תורה, מועילה קבלתם של הערכאות?
ב. מה הסברה להתיר איסור מן התורה, כשאין במקום בני תורה? וכי פיקוח נפש הוא, הדוחה איסור מהתורה ומדוע שלא יטריחו את עצמם לבית הועד הרחוק להתדיין שם?
ג. מסוגית הגמ' בסנהדרין (כג, א) מוכח שבסוריא היו בני תורה בנמצא. שהרי ר"ט אומר, זה פוסל דיינו של זה וזה פוסל דיינו של זה. ומקשה הגמ': כל כמיניה דפסיל דייני? ומתרץ ר' יוחנן: בערכאות שבסוריא שנו. משמע שלדעת ר"מ רשאי הנידון לפסול את הערכאות הדנין אותו, ועל כרחך משום שהוא רוצה להתדיין בפני דיינים אחרים, הראויים לדון יותר מאלו הדנים אותו, שאם לא כן כיצד הוא פוסל את אלו ומה עדיפותם של דיינים אחרים על אלו?
ד. הר"ן עצמו בחידושיו לסנהדרין (ב, ב) כותב שאין קבלת בעלי הדין מועילה לדיינים הדיוטות, וזו לשונו: "שאמרה תורה שאסור לבוא לפני הדיוטות, ואע"פ שקיבלו עליהם בעלי הדין את דינם, כדרך שאסור לבוא לפני הכותים, אע"פ שקיבלו עליהם בעלי הדין את דינם. ואע"פ שבשניהם הדין אינו כלום מן התורה, אפילו הכי, כדי שלא יבואו בערכותיהם שהוא עילוי יראתם, או כדי שלא ישתמשו ההדיוטות בכתר המומחין, אסרה התורה שלא לבוא לפני ההדיוטות". (ועיין חידושי הרי"מ חו"מ סי' ח').
ה. את דבריו בדף ב, ב (שהובאה לעיל בשאלה ד') כותב הר"ן בשם הרמב"ן. ואילו הרמב"ן עצמו בפירושו לתורה (שמות כ"א, א') כותב: "ואע"פ שהזכירו חכמים שתי כיתות האלה (גויים והדיוטות) כאחת, יש הפרש ביניהם.שאם רצו שני בעלי הדין לבוא לפני ההדיוט שבישראל מותר הוי, - ובדקבליה עילוויהו דינו דין. אבל לפני הכנענים אסורים הם לבוא לפניו שידון להם דיניהם לעולם". נמצא שגם הרמב"ן סותר את משנתו. בפירושו לתורה סובר הוא שקבלת בעלי הדין להתדיין בפני הדיוטות מועילה, ואילו בחידושיו לסנהדרין, כפי שמוסרם הר"ן בשמו (ועיין בחידושי הרמב"ן לסנהדרין כג, א), דעתו שאיו מועילה קבלת בעלי הדין להתדיין בפני הדיוטות ז (ועיין שו"ת הר"ן סי' עג).
ו. קשה, כיצד למדו חז"ל ממילה אחת, "לפניהם", שני דינים, גם איסור נוכרים וגם איסור הדיוטות, בפרט לפי הבחנתו של הרמב"ן (שאלה ה') שהבחין ביניהם, שבנוכרים אין קבלה מועילה, ובהדיוטות מועילה, משמע ששני אסורים שונים הם? (ועיין העמק שאלה שאילתא נ"ח, א).
ז. יש גם לשאול על פסק השו"ע (חו"מ סה כו ס"א) שהשמיט בכלל את דין ההדיוטות וכתב: "אסור לדון בפנידייני עכו"ם ובערכאות שלהם, אפילו בדין שדנים בדיני ישראל, ואפילו נתרצו שני בעלי הדין לדון לפניהם אסור, וכל הבא לידון בפניהם הרי זה רשע וכאילו הרף וגידף והרים יד בתורת משה רבנו ע"ה". ולעומתו הרמב"ם (בסוף הלכות סנהדרין) הזכיר את שניהם, גם גויים וגם הדיוטות, אלא שבצורה תמוהה, שפתח רק בגויים וסיים גם בהדיוטות, וזו לשונו: "כל הדן בדייני עכו"ם ובערכאות שלהם, אע"פ שהיו דיניהם כדין ישראל, הרי זה רשע וכאילו חרף וגידף והרים יד בתורת משה רבנו, שנאמר, ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם, לפניהם - ולא לפני עכו"ם, לפניהם - ולא לפני הדיוטות. וקשה, למה לא הזכיר את ההדיוטות כבר בראשית דבריו, יתד עם העכו"ם? (ועיין דיוקו של הרמב"ן מלשון דומה במדרש, לעיל שאלה ה).
ח. אף אחד ממוני המצוות לא מנה איסור זה של ערכאות כמצות עשה מיוחדת מן התורה? והרי יש כאן לאו הבא מכלל עשה?
ט. מלשון הרמב"ם (שאלה ז') משמע שעיקר האיסור לא נלמד מהפסוק "לפניהם", אלא עיקרו של האיסור הוא משום חילול ה' והרמת יד בתורת מרע"ה, ומ"לפניהם" לא למדנו אלא מי הם הדיינים הראויים לדון עפ"י תורת משה, וממילא מי שאינו דן לפניהם נחשב למרים בה יד ולמחרף ומגדף.
הדבר בולט יותר בדברי השו"ע (בשאלה ז') שלא הזכיר את הפסוק "ואלה המשפטים . . ." שהובא ברמב"ם, ומאידך הביא רק את הנימוק ש"כאילו חרף וגדף והרים יד בתורת משה רבנו ע"ה". והדבר צריך גם עיון מצד עצמו, מה נשתנה איסור זה של ערכאות מכל איסור אחר בתורה שיוגדר באופן כה המור כחירוף וגידוף והרמת יד בתורה?
ג. היסוד הרעיוני של איסור ערכאות
מן הראוי להקדים הקדמה רעיונית לבירור איסור זה של ערכאות, שלפיה יובן היטב שכל יסודו של איסור זה של ערכאות, הוא אך ורק הכפירה בתורה ובה' ואינו איסור בפני עצמו.
מקור הדברים הוא במדרש תנחומא (פרשת משפטים) שדרש: "שכל מי שמניח דייני ישראל והולך לפני דייני כותים כפר בקב"ה תחילה ואח"כ כפר בתורה, שנאמר "כי לא כצורנו צורם ואויבינו פלילים"." מפסוק זה למדים אנו שיש חומרה יתרה בהעדפת משפט נוכרי על פני משפט ישראלי. קיימת זהות מסוימת בין המשפט לבין אלוקי המשפט בישראל, ולהבדיל, בין המשפט הלאומי של כל עם ועם לבין יראתו של אותו עם. וכפירושו של רש"י (תחלת משפטים): "כשאויבינו פלילים זה עדות לעילוי יראתם. לכשתמצי לומר מקופל הרעיון בעצם המלה: א-ל-ה-י-ם, שהיא דו-משמעותית. במשמעות קודש פירושה מדת הדין של ה', ובמשמעות חול פירושה שופט ודיין (עיין תחילת סנהדרין ב, ב - ג, ב), והא בהא תליא. השופט האנושי יונק את ערכיו המוסריים, הגיונו המשפטי, וסמכותו הדיינית משופט כל הארץ, בורא העולם ויוצר האדם בצלמו לשם חיים של צדק ואמת. מכאן חשיבותם של חיי חברה תקינים לפי התורה, שר"ע אומר "ואהבת לרעך כמוך" - זה כלל גדול בתורה (ספרא, קדושים). והלל הסכים לגייר את אותו גר על רגל אחת באומרו לו, מאי דעלך סני לחברך לא תעביד, זו כל התורה כולה ואידך פירושו זיל גמור (שבת לא, א), ולא פתחה התורה את מצוותיה מיד אחרי עשרת הדברות אלא ב"ואלה המשפטים" (בתוספת ו"ו) להדגיש ולומר מה עליונים מסיני אף תחתונים מסיני (מכילתא, תחילת משפטים). להוציא מליבם של תועים, שהמשפט מקורו בשש האנושי גרידא, ותפקידו להסדיר את נוחיות החיים החברתיים ויעילותם בלבד, ולא היא. לחיי חברה ישראליים יש יעוד אלקי וסדר אלקי. מידת הצדק האלקית היא המשערת בשיעור חכמתה העליון את הגבול של זכויותיו, חובותיו ובעלותו הממונית של כל אדם ואדם, ואת צורת הענישה לחורגים ופוגעים בגבול זה. כל סטיה משיעורה המדויק של חכמת האל יתברך, יש בה משום גזל וחמס, המסכנים את קיומה של החברה. ולא נחתם דינם אלא על הגזל (סנהדרין קח, א ורש"י פרשת נח, פרק ו' פס' י"ג), ובצעם בראש כולם (עמוס פ"ט). ולכן אמרו במשנה (אבות פ"א) שהדין הוא אחד מהעמודים עליהם העולם מתקיים. וכל הדן דין אמת לאמתו נעשה שותף לקב"ה במעשה בראשית (שבת י, א), שהרי לא נברא העולם אלא לשם חיי צדק ואמת, והדיין המכוין לדעת הקב"ה ומיישם את הצדק האלקי בחיי המעשה נעשה לו שותף ממש כביכול. והדברים ארוכים ונוקבים עד השיתין.
ואף כי בודאי מועילה הסכמתם ומחילתם של בני האדם בדיני ממונותיהם, אולם לא יתכן למסור את כל מערכת הצדק והחוק באופן עקרוני אך ורק להסכמה אנושית. זו משתנית בהתאם לאופנות חשיבה שונות ומתחלפות ואין ביכולתה להקיף את כל האישים וכל הדורות. מדת הצדק שלה היא בהכרח יחסית וחלקית. הצדק המוחלט חייב להיות על-אנושי ועל-זמני ורק בזכותו יכול להתקיים גם הצדק הזמני והיחסי, הנחוץ לפעמים בתור הוראת שעה מיוחדת. בפרט מוטלת חובת זהירית כפולה ומכופלת על הריבונות הממלכתית הישראלית, לא לסטות יתר על המידה ממידת הצדק התורנית המשלטת (עיין דרשות הר"ן דרשה י"א).
זאת ועוד, דיני ממונות מקצוע גדול בתורה הן והרוצה להחכים בחוכמת התורה, שהיא חוכמתו של ה' יתברך, יעסוק בהן (ב"ב קעה, ב). וכי תעלה על דעתך, שמקצוע גדול זה, התופס חלק כה הגון בתורה, נכתב ונלמד לבטלה, חלילה?! (והרי תורה ללא קיום אינה תורה כלל, שכל האומר אין לי אלא תורה אף תורה אין לו - עיין יבמות קט, ב). וכבר הרשב"א עומד וצווח: "הסומך על משענת קנה הרצוץ הזה ועושה אלה מפיל חומות התורה ועוקר שורש וענף, והתורה מידו תבקש. ואומר אני, שכל הסומך בזה לומר, שמותר משום דינא דמלכותא, טועה וגזלן הוא . . . ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה. ומה לנו לספרי הקודש המקודשים, שחיברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי? ילמדו את בניהם דיני העכו"ם ויבנו להם במות טלואות בבית מדרשי העכו"ם! חלילה, לא תהא כזאת בישראל, שמא תחגור התורה שק עליהם". (הדברים לקוחים מהב"י חו"מ ס"ס כ"ו).
ד. גדר האיסור - כפירה בתורה ובחכמיה
דבריו המזעזעים של הרשב"א אינם נימוק נוטף לאיסור ערכאות, אלא הם הם מקורו וגידרו של האיסור החמור. ולכן לא נימנה איסור זה כמצוה עצמה, בין תרי"ג המצוות, שכן הוא כלול באיסור חילול ה' ובמצות האמונה בה' כנותן התורה (עיין ספר החינוך מצוה כ"ה) וכבורא האדם בצלמו. (ותורצה בזה שאלה ח').
הדרשה של "לפניהם" ולא לפני עכו"ם והדיוטות אינה מקור האיסור של ערכאות, ואין בה אלא דרישה למסור את הסמכות השיפוטית למומחין בחכמת המשפט האלקית, שרק הם מוסמכים לפרשה וליישמה. וכל המעדיף דיינים אחרים, גויים או הדיוטות, שאינם מוסמכים בעצם לדון בדיני התורה, אע"פ שבמקרה אולי כיוונו לדין אחד או לסברה אחת מדיני התורה, כסומא בארובה, נעשה ממילא ככופר בתורה ובחכמיה. (ותורצה בכך שאלה ט').
ומובן גם מדוע מיעטו במילה אחת שני איסורים, גם עכו"ם וגם הדיוטות. משום שבאמת אין כאן שני מיעוטים, אלא רק מיעוט אחד, שהדיינים חייבים להיות מומחים בחוכמת התורה. כל מי שאינו כזה פסול לדון. ואם יש הבדל מסוים בין גויים לבין הדיוטות, להלן יוסבר שהבדל זה מתחייב מעצם ההגדרה שהגדרנו את איסור הערכאות. (ויושבה בכך שאלה ו').
לאור הנחתנו, שאיסור ערכאות אינו אלא פגיעה בסמכות השפוט התורנית, יימצא הבדל בין העדפת דיין גוי על פני דיין ישראלי, מתוך הכרה עקרונית בסמכות שיפוטו של הגוי, לבין קבלה מקרית וארעית של גוי כדיין כקבלת ג' רועי בקר. שהכרה עקרונית תהיה אסורה, וקבלה מקרית מותרת. ויסוד הדברים נמצא בש"ך (סי' כ"ב ס"ק ט"ו) וזו לשונו: "נראה לומר דדוקא התם, דמיירי להדיא שקנו מידו סתם לדון בדייני עכו"ם, מה שאין כן בהך דהמרדכי, שקנו על עכו"ם אחד בפירוש, הרי שעכו"ם זה נאמן בעיניהם וסמכו עליו, דמהני כמו קיבלו קרוב או פסול. וחילוק זה נכון מאד" ודמיון לזה מצינו בשו"ע או"ח (סי' ר"א, ב'): לא יקדים חכם ישראל לכהן עם הארץ לברך לפניו, דרך חוק ומשפט, אבל לתת לו החכם רשות שיברך אין בכך כלום. ומסתבר שהוא הדין בהדיוטות. אם ממנים הדיוטות לדיינים קבועים, במקום דיינים מומחים, הדבר אסור משום כפירה והרמת יד בתורת מרע"ה. אך אם בוררים הדיוטות בדרך מקרה לשמש להם כבוררים אין בדבר כפירה והרמת יד בתורת מרע"ה, ובזה יש ליישב את הסתירות שבדברי הר"ן. שמצד אחד כתב שקבלת הדיוטות לא מועילה אלא במקום שאין בני תורה, כי שם המדובר בערכאות קבועים. ומאידך כתב שקבלת הדיוטות מועילה, וע"כ המדובר שם בקבלה מקרית וארעית, כג' רועי בקר (ותורצה בזה שאלה ד').
ובזאת מובנת הבחנתו של הר"ן בין מקום שיש בו בני תורה, שהערכאות של הדיוטות אסורות בו, לבין מקום שאין בו בני תורה, כגון סוריא, שהערכאות הותרו בו, שרק מי שמעדיף במכוון הדיוטות על דיינים מומחין נחשב לכופר בתורה, אך כשאין במקום בני תורה, ומחוסר ברירה נאלצים למנות ערכאות, כדי להבטיח את סדרי החברה התקינים ואת שלום הבריות כדי לנעול דלת בפני עושי עוולה, אע"פ שהם הדיוטות, אין בכך משום כפירה בתורה. והדבר מדויק בלשון התנחומא: "שכל מי שמניח דייני ישראל והולך לפני דייני עכו"ם כפר בקב"ה תחילה ואח"כ כפר בתורה". (ותורצה בזה שאלה ב').
ומטבע הדברים, במקום שאין דיינים מומחים וממנים הדיוטות לערכאות, בוחרים באלו שידיעותיהם ונסיונם גדולים יחסית משל אחרים. וזוהי המחלוקת בין ר"מ ורבנן (סנהדרין כג, א), ר"מ סובר שלמרות שהרבים הימחו הדיוטות אלו עליהם בערכאות, מכיון שיש הדיוטות אחרים שלא הימחום, שאין ידיעותיהם פחותות בהרבה משל אלו שנתמנו, יכול כל אחד מהצדדים לפסול דיינו של חבירו ולבקש להתדיין בפני הדיוט אחר, דמאי חזית דהאי עדיף מהאי? ורבנן סוברים שהיא הנותנת. מכיון שכולם הדיוטות, ואין כל קנה מידה למנות מישהו מהם לדיין יותר מחבירו, הרוב הוא הקובע. וכל שהמחום הרבים הרי הוא כאביר שבאבירים ורק הם יכולים לדון ולא אחרים (ויושבה שאלה ג'). [ואולי י"ל שר"מ ורבנן לשיטתם בגיטין ב, ב, שר"מ שחושש למיעוט אינו מקבל את מרות הרוב באופן מוחלט ורבנן שאינם חוששים למיעוט מקבלים את החלטת הרוב ללא אפשרות של ערעור. והערה זו עדיין צ"ע ואכמ"ל].
ה. דין ערכאות בזמן הזה
ויש להסתפק, מה דין ערכאות בזמן הזה?
כי יש מקום להבחין בין התקופה שהיתה סמיכה רצופה בישראל, איש מפי איש עד מרע"ה, שאז נחשבו הערכאות למרידה גמורה בתורת מרע"ה, לבין התקופה שבה אין יותר סמיכה וכולנו כהדיוטות, שאין בערכאות מרידה גמורה בתורת מרע"ה. ואולי יש לתלות ספק זה במחלוקת הראשונים אם מצות מינוי שופטים נוהגת בזה"ז. דעת הרמב"ן בפירושו לתורה (תחילת פרשת שופטים) שבזה"ז, שבטלה הסמיכה, כל המשפטים בטלים מן התורה שנאמר "לפניהם" ולא לפני הדיוטות, ואנחנו כולנו הדיוטות כיום, ואין בתי הדין פועלים כיום בעם ישראל אלא מכח שליחותייהו דקמאי (גיטין פח, ב) ואין זו אלא תקנת חכמים, אך מהתורה אין מצות מינוי שופטים בזה"ז. וכן פסק הטור (חו"מ ס" א').
לעומתם דעת החינוך היא שאמנם מצות "שופטים ושוטרים" אינה נוהגת מן התורה בזה"ז, כשאין סמיכה, אך מצות "בצדק תשפוט עמיתך", שלפיה דיין אחד כשר גם כשאינו סמוך (עיין סנהדרין ג, א) נוהגת גם בזה"ז (מצוה רל"ה). ומחלוקתם תלויה כנראה במחלוקת האמוראים בתחילת סנהדרין (ב, ב - ג, א) אם מן התורה צריכים שלשה דיינים סמוכים (ר' אבהו ורבא) או שאחד ג"כ כשר (רב אתא בריה דרב איקא). וכנראה גם דעת הרמב"ם כדעת החינוך, שכן פסק כרב אחא בריה דרב איקא (פ"ב מהל' סנהדרין הל' י). וכונת דבריו: "אע"פ שאין בי"ד פחות משלשה מותר לאחד לדון מן התורה" היא, שאם כי אין מצוה להעמיד בי"ד אלא בי"ד של סמוכים כשהסמיכה נוהגת, אחד שדן דינו דין, ועל דרך שכתב הרמב"ן בתחילת פרשת שופטים בהבדל שבין א"י לבין חו"ל, שמצות העמדת שופטים נוהגת רק בארץ, אך בחו"ל, שאין בה סמיכה, אין מצוה להעמיד בי"ד קבוע, ורק כאשר יצעק המעוות יעמדו עליו הראויים לשופטו וישפטוהו. ומשמע שזוהי גם דעת הרמב"ם (עיין רמב"ן שם ומש"כ בזה מו"ר הגר"ש ישראלי בעמוד הימיני סי' ב' והגר"י אריאלי בעינים למשפט, מכות ז, א).
ויש לעיין לפי זה, האם איסור ערכאות נוהג בזה"ז מהתורה. ולכאורה י"ל שלשיטת הרמב"ם והחינוך שמצות "בצדק תשפוט עמיתך" נוהגת גם בזה"ז, הוא הדין איסור ערכאות אף הוא נוהג בזה"ז. ולשיטת הרמב"ן והטור שאין מצות שיפוט היום כלל מהתורה גם איסור ערכאות אינו מן התורה. אולם הדבר אינו מוכרח. כי אפשר לומר שאפילו לשיטת הרמב"ם והחינוך, מכיון שאין בי"ד מוסמכים איש מפי איש עד מרע"ה, אין בהליכה לערכאות כפירה בתורת מרע"ה. ומאידך י"ל שאפילו לשיטת הרמב"ן והטור יש איסור ערכאות מהתורה אפילו בזה"ז כהמום שסו"ס עדיין יש ב"ה דיינים לפי התורה בישראל וכל המעדיף דיין אחר על פני דייני התורה נחשב ככופר בתורה, וצ"ע.
ומסתבר לומר בזה, שאיסור ערכאות הוא איסור יחסי, התלוי ביחס שבין דייני התורה לבין הערכאות. כשההבדל ביניהם הוא רק כמותי האיסור אינו מן התורה. אך כשההבדל ביניהם הוא מהותי האיסור הוא מן התורה. ולפי"ז יתכנו שלשה מצבים לפחות :
א. דיינים סמוכים וערכאות הדיוטות. כאן ההבדל הוא מהותי. הראשונים בלבד הם דיינים המצווים לדון עפ"י התורה ואילו האחרונים פסולים לגמרי. והאיסור יהיה מן התורה כמבואר במס' גיעין פח, א.
ב. דיינים שאינם סמוכים וערכאות הדיוטות, כגון בזה"ז שההבדל הוא כמותי שאלו יודעים ואלו אינם יודעים, והאיסור הוא רק מדרבנן.
ג. דיינים שאינם סמוכים וערכאות גויים, כאן שוב ההבדל הוא מהותי. אמנם הדיינים אינם סמוכים אך לעומתם הערכאות הם גויים, לכן מסתבר שגם כאן האיסור יהיה מן התורה.
ובזה ייושבו דברי הרמב"ם (שאלה ז') שפתח באיסור ערכאות של גויים וסיים בתוספת ערכאות של הדיוטות. לרמוז שאיסור ערכאות של גויים הוא איסור תמידי ומוחלט הנוהג מן התורה בין כשיש סמיכה ובין בזה"ז. אך איסור הדיוטות, אע"פ שאף הוא נלמד מאותו מקור, שונה והוא תלוי בדרגתם של הדיינים. שבזמן שיש דיינים סמוכים האיסור הוא מהתורה. אך בזה"ז האיסור הוא מדרבנן, וכן מתורץ בזה פסק השו"ע (שאלה ז') שהשמיט את איסור ההדיוטות כלל, כי כידוע השו"ע, בניגוד לרמב"ם, מביא רק הלכות הנוגעות לזה"ז, ובימינו כשאין סמיכה, עיקר האיסור מן התורה הוא רק בערכאות של גויים, אך בערכאות של הדיוטות שאיסורם רק מדרבנן, הדבר תלוי בתנאים ובנסיבות בקהילות השונות. במקום שיש בני תורה היכולים לדון עפ"י התורה יש איסור בהדיוטות לפחות מדרבנן, אך במקום שאין בני תורה, הערכאות של הדיוטות מותרות לכתחילה, וכפי שנפסק בשו"ע חו"מ סי' ח'. העולה מדברינו הוא, שמכיון שאיסור ערכאות אינו אלא איסור הכפירה בתורה, תלוי האיסור בהבדל שבין דייני התורה לבין הערכאות. והדעת נותנת שכשהערכאות של הדיוטות, כוונתם לשם שמים ולטובת הציבור, ורק משום שאין במקום בני תורה, או שהפער בינם לבין בני התורה אינו משמעותי (והדבר תלוי אז במחילתם של בני התורה - עיין כלי חמדה ריש משפטים), יש מקום להתיר או להקל בחומרת האיסור. (ועיין חזון איש חו"מ, ט"ו, ד', שכתב שהמדובר בערכאות שאינם דנים לפי חוקים זרים אלא לפי סברת ליבם. אמנם המאירי בסנהדרין כג, א הזכיר "חוקים ונימוסים", אך מסתבר שאין כונתו להעדפת חוקים ונימוסים נוכריים על פני דין תורה, אלא שאותם הדיוטות אימצו לעצמם כללי דיון ושפיטה שהם דנים לפיהם, אך לא מתוך מגמה להתנכר לדיני התורה, חלילה).
ומכאן נסיק אפשרות רביעית, שאף בה האיסור מהתורה: כשמדובר בהדיוטות המתנכרים לתורה באופן שיטתי ומעדיפים במוצהר דין נוכרי על פני דין תורה, איסור השפיטה בפניהם יהיה מן התורה. יתכן שהם עצמם, משום שהם תינוקות שנישבו, ולא גילו מעולם את המאור שבתורה, ולא יודעים כלל על קיומו של משפט התורה, אין כונתם למרוד בתורה בזדון. אך יהודי דתי היודע על קיומו של משפט התורה ועל מציאותם של תלמידי חכמים יודעי דת ודין, ובכל זאת הוא מעדיף להישפט בפני הדיוטות אלו, שמחמת אונסם כופרים בתורה, נחשב למחרף ומגדף ולמרים יד בתורת משה, ואיסורו איסור חילול ה' מדאורייתא ודינו כהולך לערכאות של נכרים.
ו. חזוק סמכותו של השפוט התורני
יש הסבורים שניתן להחליש את חומרת האיסור ע"י הכנסת סעיפים, הלקוחים מהשולחן הערוך, לתוך מסגרת החוקים הנוכרית, המתקבלת ע"י הכנסת. ואומנם מסתבר שכל סעיף מהשו"ע הבא במקום סעיף נכרי ממעט במדה ידועה את ההעזה של הכפירה בכל, המתנכרת למשפט התורה מכל וכל, והופכת אותה לפחות למודה במקצת. אולם מן הראוי להדגיש שרושמו של תיקון זה הוא רק בתחילתו, כשעדיין זוכר מי שזוכר את מקורם של אותם סעיפים. אולם ברבות הימים, לאחר יישומו של החוק בחיי המעשה, נקנים גם סעיפים אלו בשינוי ע"י משפטנים הדיוטות, המפרשים אותם עפ"י הרגלי חשיבתם ועולם מושגיהם השאול ברובו מאומות העולם, ונמצא שגם סעיפים אלו עוטים לבסוף לבוש נוכרי, מתבטלים ברוב, ודין מודה במקצת חוזר להיות כופר בכל.. אין דרך אחרת, למניעת חילול ה' וחשש עקירתו של המשפט התורני מנוף חיינו חלילה, אלא ע"י חיזוק סמכותו של השיפוט התורני, והשוואת מעמדו לפחות לזה של הנוכרי. ודבר זה חייב להעשות בשני מישורים: במשור התחוקתי, שהחוק יעניק לבתיה"ד הרבניים, ולרבנים בכל אתר ואתר, מעמד שוה לבתי המשפט החילוניים, בכח הוצאה לפועל ובהכרה ממלכתית מלאה. ובמשור הציבורי, שכל מי שכבוד ה', כבוד התורה וכבוד עם ישראל יקר בעיניו יפנה במידת האפשר לרב או לביה"ד הרבני בכל בעיה ממונית משפטית המתעוררת. הבה ונלמד ממיסדי "בית המשפט השלום" לפני כ60--70-שנה, שממנו התפתח אח"כ המשפט החילוני בארץ, שמתוך קנאה לכבוד הלאומי לדעתם, ולחיזוק האוטונומיה העברית לתפיסתם, העדיפו המתדיינים את בימ"ש השלום העברי על פני ביהמ"ש התורכי, למרות שזה האחרון היה מוכר ע"י השלטון, שהעניק לו את מלוא הגיבוי והסמכות. רק כך יקויים בנו הכתוב:
ואשיבה שופטיך כבראשונה ויועציך כבתחילה
אחרי כן יקרא לך עיר הציון קריה נאמנה
ציון במשפט תיפדה ושביה בצדקה.(ישעיהו א')
The deplorable state of Torah justice in the State of Israel is one of the most painful
problems for religious Jews today. The established legal system of the State of Israel is
either non-Jewish, or "Israeli", which is an amalgam of laws of various origins,
including a scattering of articles based on the Shulchan Aruch, which were included
primarily because of coalition pressure on the government. The general spirit of the
system, as well as most of the judges, is alien to Jewish tradition. Most religious Jews,
under the impression that the principle that the "law of the land is law" (dina
d'malchuta dina) applies to this case, are unaware of the seriousness of the prohibition
on litigating before secular Israeli courts. As a result, those Jews who are aware of the
prohibition are characterized as extremists and anti-Zionists.
The source of the error in this case is an essentially valid premise. It is generally
correct to identify the state with the system of justice. However, in this case, that is
precisely the root of the problem. Since the State of Israel is the state of the Jewish
people, it should be governed by authentic, traditional Jewish law. In the same way that
it is inconceivable to have a Jewish state without a Jewish language as the official
language, the Jewish calendar as the official calendar, and an explicit relationship with
the Jewish people (the Law of Return), so too a Jewish state without Jewish law is
inconceivable. As long as foreign law rules the state, a Jew who is cognizant of the
importance of law is not able to identify with that component of the political structure,
even though he accepts the other components of the political structure. Precisely because
of his love for the State of Israel, every loyal Jew must aspire for the restoration of
authentic Jewish law to the place in the State.
For instance were there to be no religious education available in the State educational
system, would a religious Jew be obligated to accept the secular educational program and
send his children to study in its institutions? Would he not remain a loyal citizen and
even a good Zionist, by identifying with other components of the political structure? Most
religious Jews do not understand that secular justice is like secular education, and both
cannot be adopted by a religious Jew. Perhaps the political struggle to ensure religious
education resulted in the neglect of the problem of religious justice.
A significant portion of the blame for the general indifference of the religious public
to this problem can be attributed to religious jurists who, in contradiction to the
unanimous opinion of Torah scholars in recent generations, developed the theory that the
prohibition on non-Torah judiciaries does not apply to the Israeli court system. The
present article is presented in order to correct this misconception and demonstrate the
gravity of the prohibition on non-Torah judiciary in our times.
B. Non-Torah Judiciary
The source of the prohibition on non-Torah judiciary is the verse: "And these are
the ordinances which you shall place before them" (Ex. 2l, l). The Talmud (Git. 88b)
infers: "‘Before them' - and not before non-Jews; ‘before them' - and not
before laymen." The prohibition clearly includes the adjudication of Jews who are
unlearned and do not adjudicate on the basis of Torah law.
Contrarily, the Talmud (San. 23a) legitimizes the "courts of Syria", which
consist of laymen who, having been accepted by the public, judge according to local law
and common sense (Meiri, ad. loc.). What is the difference between the secular courts of
the modern State of Israel and the Talmudic "courts of Syria"?
The Ran (San. 23a) explains that the latter consist of judges who are not qualified to
judge according to Torah law, but are appointed in localities where there are no scholars.
Their judgments are legally valid because they have been accepted by the community. The
Ran asks: Why are their judgments valid, as a judge who is ignorant of the law is
disqualified? Although a court of three laymen is acceptable (San. 3a), that is only if at
least one of them, although not ordained, is learned and intelligent. If, however, they
are all ignorant, their judgments are definitely invalidated. Furthermore, of what
validity is the acceptance of the community, since it is prohibited to do so? (1) The
Ran's answer is that the acceptance is legitimate and the judgments consequently valid
because there are no Torah scholars in those localities.
This answer is not readily understandable. There are additional difficulties in this
matter.
l. The Mishna (San. 24b) states: "(If one of the litigants says) I accept my father; I accept three cowherds - Chachamim say, he cannot retract (his acceptance)." What is the difference between acceptance by the litigants of three cowherds which is valid even in a locality where there are both scholars and a qualified court, and the acceptance by the community as a whole, which is effective only where there no scholars available?2. What is the rational to suspend a Torah prohibition because there are no scholars available? Is it a case of mortal danger (pikuach nefesh), which suspends Torah prohibitions? Why should the litigants not have to travel to a distant city in order to present their case there?3. The Ran (San. 2b) explicitly states that acceptance by the litigants is not sufficient to legitimize lay judges:For the Torah has stated that it is prohibited to appear before laymen even if the litigants have accepted their judgment, in the same manner as it is prohibited to appear before non-Jews even if the litigants have accepted their judgment. Even though in both cases the judgment is invalidated according to the Torah, nonetheless, the Torah has (also) prohibited appearing before laymen; in order to prevent appearing in non-Jewish courts which renders honor to their gods and in order that laymen not invest themselves with the crown of scholars.4. The statement quoted above (question 3) is cited by the Ran in the name of the Ramban. In his commentary to the Torah however, the Ramban writes: "Although the Sages refer to these two classes (non-Jews and laymen) together, there is a distinction between them. If the two litigants wish to appear before a Jewish layman, it is permitted; and if they accept him, his judgment is valid. But it is always forbidden to appear before a non-Jew to adjudicate for them." It appears that the Ramban, like the Ran, contradicts himself. (See Responsa Ran 73).5. It is difficult to understand how the Sages could derive two different laws - the exclusion of laymen and the exclusion of non-Jews - from a single word, "lifneihem" ("before them"), especially according to the Ramban who differentiates between the two. (See Haamek She'eila, 8, 1.)6. The Shulchan Aruch (ChM 26,1), when citing the exclusion of non-Jews, omits the law relating to laymen.It is forbidden to litigate before non-Jewish judges or in their courts, even if they rule in accordance with Jewish law, and even if both litigants have agreed to litigate before them. (One who litigates before them is an evildoer, and it is as if he has blasphemed and rebelled against the Torah of Moshe our master, alav hashalom.The Rambam, on the other hand, cites both exclusions, but in an inconsistent manner."One who litigates before non-Jewish judges, even though they rule in accordance with Jewish law, is an evildoer; and it is as if he has blasphemed and rebelled against the Torah of Moshe our master, as is written, 'These are the ordinances which you shall place before them' - before them and not before non-Jews; before them and not before laymen."The formulation of the law refers only to non-Jews, while the source cited includes laymen as well. Why did the Rambam not include laymen in the formulation of the prohibition, and why did the Shulchan Aruch omit mention of them altogether?7. Why is this prohibition not included in any of the traditional lists of the 613 mitzvot?8. The formulation of the Rambam (cited above in question 6) implies that the prohibition is not essentially a divine decree based on the verse "These are the ordinances....", but is an instance of desecration of God's name and rebellion against the Torah. The verse, by specifying "before them", serves only to define who is a qualified judge. All others are ipso facto disqualified. This is even clearer in the Shulchan Aruch (above, question 6), who omits reference to the verse completely. In general, we must understand why this prohibition, as opposed to all others, is defined as blasphemy and rebellion.
C. The Ideological Basis of the
Prohibition
It is necessary to preface a ideological explanation of this law, which will enable us
to understand that the law is based solely on the fact that it constitutes denial of the
Torah and of God, and is not an independent prohibition.
The source for this assertion is in the Midrash Tanchuma (Parshat Mishpatim):
"Anyone who forsakes Jewish judges and appears before non-Jewish ones has firstly
denied God and secondly denied the Torah, as is written, "For their rock is not as
our Rock, and our enemies are judges" (Deut. 32,31). This verse teaches us that a
preference of non-Jewish justice over Jewish justice is especially reprehensible. A
certain measure of identification exists between the system of justice and the God of
justice in Israel, and conversely, between the national systems of justice of other
nations and their gods. Rashi (Ex. 21,1) explains, "When our enemies are (our)
judges, it is testimony to the honor of their gods." This idea is implicit in the
very word "elohim, which means both god (specifically the attribute of justice) and
judges. The human judge derives his moral values, his legal reasoning, and his judicial
authority from the supreme Judge, creator of the world, who created man in His image so
that he might lead a lie of truth and justice. This is the basis for the importance of
social behavior in the Torah, as expressed in the dictum of R. Akiva. " ‘You
shall love your fellow as yourself ' is a supreme principle of the Torah" (Sifra,
Parshat Kedoshim), and, even more extremely, in the advice of Hillel: "That which is
hateful to you do not do onto your fellow - this is the Torah in its entirety. The rest is
commentary; go and study" (Shab. 31a). The very first mitzvot after the giving of the
Torah on Sinai were "And these are the ordinances..." - to emphasize that
"just as the preceding (ten commandments) are from Sinai, so too are the following
(social ordinances) from Sinai" (Mechilta, Parshat Mishpatim). Justice is not a
product of mere human intelligence, designed only to facilitate social utility an-d
efficiency . Jewish social existence possesses a divine purpose and reflects a divine
order. It is the divine attribute of justice that in its ultimate wisdom sets the
boundaries of the obligations and rights of every man, and decrees the appropriate
punishment for those who overstep or violate those boundaries. Any deviation from the
exact delineation of the divine wisdom constitutes robbery and theft, and threatens the
existence of society. The verdict of the generation of the great flood "was sealed
only because of theft" (San.108a, cited by Rashi, Gen. 6, 1 3). The Mishna (Avot, ch.
1) accordingly states that justice is one of the pillars of the world. "He who
renders true judgment becomes a partner of God in the creation of the world" (Shab.
l0a), as the purpose of creation was in order that truth and justice flourish. This is a
very basic and profound principle.
Although prior agreement and consent is undoubtedly effective in monetary disputes, it
is inconceivable that the entire system of justice be entrusted in principle to human
agreement. This would make justice dependent on the vagaries of current modes of thought
and intellectual fashion. Such a system, necessarily, relative and incomplete, could not
possibly encompass all people in all times. Absolute justice must be atemporal and
suprahuman. Only thus can a system of relative, temporal justice, which at times is
necessary as a temporary measure, exist. The sovereign Jewish state must be especially
careful not to deviate excessively from the absolute Torah standard of justice.
Furthermore, civil law occupies a considerable portion of Jewish law. The Talmud (BB
175b) states that one w ho wishes to achieve wisdom should study it, as it constitutes the
wisdom of God. Is it possible that this major section of the Torah should be abandoned and
adjudged irrelevant? The Rashba decries precisely this situation:
One who relies on this broken reed and does these things is throwing down the walls of the Torah.... I say that one who relies on this, saving that it is permissible because "the law of the land is law", is mistaken and committing theft... and is uprooting all the laws of the perfect Torah. Who would need the holy sanctified books written by R. Yehuda HaNassi and, after him, by Ravina and Rav Ashi? One could teach his children the laws of the idolaters and build patched cathedrals in their houses of study. God forbid! This shall not be in Israel, lest the Torah wear sackcloth for them (cited in the Beit Yosef, ChM 26).
D. Rejection of Torah Authority
This shocking statement of the Rashba is not an additional rationale for the
prohibition of non-Torah judiciary, but expresses the source and the definition of the
prohibition. That is why this prohibition is never listed as an independent mitzvah in the
lists of the 613 mitzvot, as it is included in the prohibition to desecrate the name of
God and the commandment to believe in God as the giver of the Torah (see Sefer Ha Chinuch,
25) and creator of man in His image. (This answers question 7.)
The derivation from "before them - and not before non-Jews and laymen" is not
the source of the prohibition. It constitutes an injunction to entrust judicial authority
to those proficient in the knowledge of divine justice, as only they are authorized to
interpret and apply it. One who prefers other judges, whether non-Jews or laymen, who are
not authorized to apply Torah law, even though they may have by chance concurred with a
Torah lav, is thereby denying the Torah and its sages. (This answers question 8.)
It is now clear how one word can be used for two exclusions, both non-Jews and laymen.
In actuality, there is only one exclusion - anyone not proficient in Torah law. (This
answers question 5.) We shall see below how a distinction between these two groups can
arise.
In light of this explanation, there will be a difference between the preference for a
non-Jewish judge out of a fundamental acceptance of his authority in principle and a
one-time acceptance of a non-Jew in a specific case. as in the case of the "three
cowherds." The first is prohibited, while the latter is not. This distinction is
found in the Shach (ChM 22,15):
Only where they agreed generally to adjudicate before non-Jewish judges (is it prohibited), but not in the case cited by the Mordechai, where they accepted a particular non-Jew. In this case. they are relying on this non-Jew who is acceptable to them. This is comparable to the acceptance of a relative or other disqualified judge. This distinction is absolutely correct.
A similar distinction is found in the Shulchan Aruch (OH 2Ol, 2): "A scholar,
although not a kohen, should not give precedence to an ignorant kohen in order to recite
the blessing before him as a matter of principle, but it is permitted to give him
permission to recite the blessing first."
The same would appear to apply to lay judges. It is an act of denial and rebellion
against Torah authority to appoint a layman as a permanent judge instead of a scholar.
However, choosing laymen incidentally to arbitrate in a given dispute would not be
considered rebellion. In this way, we can resolve the contradictions in the Ran. Permanent
appointment of non-Torah judiciary is permitted only in a locality where no scholars are
available. Incidental acceptance by the parties to the dispute, on the other hand. is
always possible. (This answers question 3.)
We now understand the Ran's distinction between localities. Only the preference of
non-Torah justice is forbidden, as this constitutes a denial of Torah authority. If no
Torah scholars are available, and therefore the use of a non-Torah judiciary is
unavoidable in order to ensure social justice and peace, this cannot be considered an act
of rebellion. This is, in fact, implied by the language of the Tanchuma (quoted above,
sec. C), "Anyone who forsakes Jewish judges and appears before non-Jewish ones has
firstly denied God and secondly denied the Torah." (This answers question 2.)
E. Non-Torah Judiciary Today
The question before us now is: What is the status of non-Torah courts today?
It is possible to distinguish between Talmudic times, when the unbroken chain of
ordination originating in Moshe Rabbenu was yet in existence, and therefore the preference
of another legal system was in effect the denial of the authority of the Torah; and modern
times, when Mosaic ordination is no longer in effect and therefore all judges are legally
considered to be laymen, so that the preference for a secular court is not as complete a
rejection of the Torah alternative. This question is perhaps dependent on the controversy
whether the mitzvah to appoint judges applies in modern times. The Ramban (commentary to
the Torah, Ex. 21 ) maintains that once ordination was no longer in practice, all Torah
civil law is no longer in force. Torah courts today operate only as agents of the ancient
court (Git. 88b) by virtue of a rabbinic enactment. The Torah mitzvah to appoint judges no
longer applies. This is also the opinion of the Tur (ChM, 1). The Sefer HaChinuch (235),
on the other hand, writes that although the mitzvah to appoint judges (Deut. 16,18) does
not apply, since there are no fully qualified ordained scholars available; the mitzvah of
"Judge your fellow righteously" (Lev. 19,1), which allows an ordained judge to
sit individually (and not only in a panel of three, cf. San. 3a), remains in force. It
would appear that according to the opinion that there is a mitzvah to judge according to
Torah law today, there remains a corresponding prohibition to have recourse to secular
courts; whereas according to the Ramban who denies that there is such a mitzvah, the
prohibition is also not applicable.
However, this interdependency is not necessarily valid. Even according to the Sefer
HaChinuch, since the judges are not ordained in a direct chain originating in Moshe
Rabbenu, it is possible that recourse to a secular judicature does not constitute a
repudiation of Mosaic law. On the other hand, it is possible that even according to the
Ramban, since there are Torah scholars who rule in accordance with Torah law, the
preference for other judges does constitute a denial of the authority of the Torah.
It seems to me that the prohibition of non-Torah courts is a relative one, dependent on
the comparative relationship of the secular and Torah judicature. If the difference
between them is merely quantitative, the prohibition is only of rabbinic status; but if
there is an essential and qualitative difference, the prohibition has Torah status.
Accordingly, three possibilities exist:
a. Ordained judges and lay courts. The difference in this case is qualitative. The former are the intended judges for Torah law; the latter are completely disqualified. Therefore, the prohibition is of Torah status (Git. 88a).b. Unordained (Torah) judges and lay courts. This is the situation in the State of Israel today. The difference is quantitative - the former are knowledgeable and the latter are not. The prohibition is therefore only of rabbinic force.c. Unordained (Torah) judges and non-Jewish courts. Here once again the difference is qualitative. While the former are indeed not ordained, the latter are not even Jewish. Therefore, the prohibition is apparently of Torah status.
This resolves the problem with the Rambam (above, question 6), who began his citation
of this law by only mentioning non-Jewish courts and then added lay courts at the
conclusion. His intention is to indicate that the former is a permanent unchanging
prohibition which applies at all times. even when ordination is no longer practiced. The
latter, however, even though it is derived from the same verse. is different. It depends
on the status of Torah judges at that time. If there are ordained judges, the prohibition
is of Torah status, but today when there no ordained judges, the prohibition is only
rabbinic. Therefore, the Shulchan Aruch does not cite the latter prohibition at all. In a
locality where Torah scholars are present, there will be at least a rabbinic prohibition;
however, if there are no scholars, there is no prohibition whatsoever. Since the Shulchan
Aruch only cites laws that are applicable today, this prohibition, whose application will
depend on local conditions, is not cited.
Our conclusion is that since the prohibition of non-Torah courts consists essentially
of denial of the Torah, it depends on the comparative relationship between the non-Torah
court and the available Torah alternative. It is logical that the prohibition does not
apply or is at least mitigated in a case where the lay court is constituted "for the
sake of heaven" and the good of the community, existing only in the absence of Torah
scholars or where the difference between them and the Torah scholars is not qualitatively
significant. (In the latter case, there exists the need for the acquiescence of the Torah
scholars, cf. Kli Yakar, Ex. 21). In this vein, the Chazon Ish (ChM 15,4) requires that
the lay court judge by common sense and not according to a foreign legal system. The Meiri
(San. 23a) explicitly mentions "laws and customs", but this probably means only
that the court has adopted a set of legal procedures and not that they have consciously
preferred a foreign legal system to the Torah.
Therefore, we can propose a fourth possibility, in which the prohibition will be of
Torah status. If the laymen deliberately and systematically ignore Torah law, blatantly
preferring non-Jewish law to the Torah, the prohibition is of Torah status. It is possible
that no guilt should be assigned to the judges themselves, as they are "tinokot
shenishbu" who were never educated to appreciate the light of Torah and may not even
be aware of the existence of Torah law, and therefore cannot be considered to be rebelling
against the Torah. An observant Jew, however, who is aware of the existence of Torah law
and competent Torah scholars to apply it, but nonetheless prefers to be judged by these
laymen, is surely guilty of blasphemy and rebellion against Torah law. This transgression
constitutes desecration of the name of God, exactly as though he had gone before a
non-Jewish court.
F. Strengthening the
Authority of Torah Jurisprudence
There are those who believe that the introduction by the Knesset of laws based on the
Shulchan Aruch into the secular law could serve to mitigate the prohibition. It is true
that each such law which supplants one drawn from a non-Jewish source lessens to a certain
extent the totality of the repudiation of Torah law inherent in the former situation,
replacing it with at least a partial recognition. However, it must be noted that the
effect of this step is apparent only at the onset, when the origin of these laws can still
be recalled. As the law becomes part and parcel of the body of civil secular law, modified
and explicated by secular jurists who utilize the mental framework and conceptual world
derived for the most part from non-Jewish sources, it gradually loses its Jewish
character, and the situation reverts to one of total repudiation in principle.
In order to avert the desecration of the name of God and prevent the obliteration of
Torah law in our society, there is no alternative to the strengthening of Torah
jurisprudence, at least to a status equal to that of the foreign law. This must be done at
two levels: at the legislative level, by equalizing the status of the rabbinical courts
with that of the secular courts in terms of authority and power; and on the public level,
by the exclusive utilization of the rabbinical court in all cases of financial
disagreement by all who honor Torah. Let us take a lesson from the founders of the
"court of peace" seventy odd years ago, who out of concern for national honor
and the desire to preserve Jewish autonomy, as they understood it, preferred the Jewish
Court of Peace to the Turkish court, although the latter was the recognized and
authoritative venue. Only thus can we see the fulfillment of the verse:
I shall restore your judges as at the beginning, and your advisors as at the start;
Afterwards you shall be called the city of righteousness, a faithful city.
Zion shall be redeemed through justice,
And those that return to her with righteousness. (Is. l.,26)
Note (1) Cf. San. 26a, where it is stated that a majority political decision against the dictate of a prophet is not legally valid, as the "agreement of transgressors is not a legal decision."
