אחד המארס את הבתולה. ואחד המארס את האלמנה. וכן אם נפלה לו יבמה אפילו חמשה אחים ומת אחד מהן כולן חוזרין. קדש אשה מעכשיו ולאחר שנים עשר חדש ושלם הזמן במלחמה חוזר ובא לו:
אחד המארס את הבתולה, ואחד המארס את האלמנה, וכן אם נפלה לו יבמה אפילו חמשה אחין ומת אחד מהן כולן חוזרין, קדש אשה מעכשיו ולאחר שנים עשר חודש ושלם הזמן במלחמה חוזר ובא לו. עיין בכס"מ שכ' עמש"כ הרמב"ם דין חזרה רק בקידש מעכשיו, וז"ל טעם הדבר פשוט, דכיון דאמר מעכשיו איגלאי מילתא דקודם בואו למלחמה אירס אשה ולא לקחה, אבל אם לא אמר מעכשיו הוה לי' כאילו עכשיו אירסה, ולא כל הימנו שאחר שהוא במלחמה יארס אשה לפטור עצמו, ולא דמי למת אחיו במלחמה דתנן התם (בסוטה דף מג.) דחוזר ובא לו, דהתם לא עשה מעשה לפטור עצמו מהמלחמה, עכ"ד, ואינו מבואר עדיין, דסו"ס בקידש לאחר ל' ג"כ לא עשה מעשה במלחמה אלא קודם לכן, ומ"ש ממת אחיו, ועיין במנ"ח מצוה תקכ"ו שהעיר בזה, עיי"ש, ואמנם בקרית ספר כ' הדין בקידש אשה לאחר י"ב חודש, ולא כ' מעכשיו דוקא עיי"ש, והיינו משום דלא גרע ממת אחיו במלחמה, ולא ס"ל סברת הכס"מ, וכנ"ל משום דגם כאן לא עשה מעשה, וצ"ב דעת הכס"מ.
ובעצם הסברא שכ' הכס"מ דלא כל הימנו לאחר שהוא במלחמה שיארס אשה לפטור עצמו, לכאורה הכונה דלאחר שנתחייב תו לא פקע החיוב ע"י אשה חדשה, וכ"כ הרדב"ז עיי"ש משום שקדמה המלחמה לחלות הקידושין, אכן א"כ מ"ש שומרת יבם וסו"ס כבר נתחייב (ואמנם הרדב"ז לא כ' ליישב מהא דשומרת יבם), ובע"כ דשייך פטור גם לאחר שכבר נתחייב, וא"כ מהו שכ' הכס"מ לאו כל כמיני' וכו', וסו"ס התורה פטרתו ולא הוא פטר את עצמו דנימא לאו כל כמיני', וכן צ"ע דלמש"כ הכס"מ נאמר חידוש דין בשומרת יבם שמת אחיו במלחמה דחוזר דלא דמי לקידש במלחמה, וא"כ הו"ל להרמב"ם להביא הדין כלשון המשנה דאפי' מת במלחמה, והרמב"ם לא כ' אלא דין חזרה על שומרת יבם, ומ"ט השמיט החידוש דחוזר גם בשמת במלחמה.
והנה ברש"י בדף מג. בד"ה ואפי' היא לו שומרת יבם, כ' וז"ל שלא קדשה הוא אלא מכח אחיו באה לו, ע"כ, והדבר צ"ב, דלכאורה החידוש בשומרת יבם הוא שאע"פ שאין לו בה קנין אלים דאירוסין אלא רק זיקת יבום, דמ"מ הו"ל בכלל אירס אשה ולא לקחה, אבל מש"כ רש"י שהוא מכח אחיו מאי חסרון הוא, וסו"ס עכשיו זקוקה היא לו ולא לקחה, ומה ההו"א דיהא בזה חסרון מצד שבאה ע"י לקיחת אחיו, ועיין ג"כ בקרי"ס כ' ג"כ כרש"י, וצ"ב כנ"ל.
ונראה מזה, דאע"פ שיסוד דין החזרה הוא לחנכו וחללו ולקיחת המאורסת, ונת' לעיל בכמה דוכתי מצד המצוה שיש בעשיית דבר זה, מ"מ עיקר הדין הוא כמוש"כ בקרא מי האיש אשר בנה וכו' ואשר נטע וכו' ואשר לקח וכו', ועיקרו במה שזכותו מצד מעשה הרכישה והלקיחה של הדבר שתהא לקיחה מושלמת, שהיא בחנכו חיללו ונישואין, ויסודו נראה ממש"כ רש"י בפי' עה"ת בקרא דפן ימות וגו' עיי"ש דדבר של עגמת נפש הוא, והיינו שאע"פ שודאי חנכו במעשה של מצוה הוא, מ"מ יסודו במעשה הלקיחה שלא פעלה השלמה, שהוא דבר של עגנ"פ, ומש"ה בע"כ גם לפרט זה של פעולה המחייבת השלמה וכנ"ל, ומה"ט א"ש בפשיטות משה"ק הרש"ש בדף מ"ג. (ונת' לעיל בה"ה) דמ"ש גבי חוזר מעורכי המלחמה דמרבינן לוקח יורש וניתן לו במתנה מקרא דמי האיש לרבות, ומ"ש לגבי חיוב מעקה דג"כ כתיב בונה ומרבינן לוקח יורש וכו' ממה דכתיב בית דכל בית חייב, וה"ה הכא כתיב בית, עיי"ש, ולמשנ"ת התם מרבינן חיוב מצד שהוא בית וחייב כל שהוא ביתו, אבל הכא החזרה בבנה לאו מצד ביתו אלא מצד הפעולה של שלו שנעשה בבנה, הנותנת לו זכות שיהא שלו לגמרי, ובע"כ לרבות גם מעשה לאשוויי שלו ע"י לקיחה ירושה ומתנה, ומש"ה בעי רבוי מיוחד מקרא דמי האיש, וכמו"כ א"ש מיעוט הגמ' בדף מג: לראב"י דאינו חוזר במבריך ומרכיב, ונתקשינו לעיל בה"ה ב', דאמנם אינו מעשה נטיעה, אבל סו"ס אח"כ אילן ככל אילנות הוא ובמאי גרע מלקח אילן, עיי"ש, ולמשנ"ת לא סגי ביש לו אילן אלא עיקרו מחמת הפעולה של היות לו אילן הוא, וע"ז נתחדש דהיות לו ע"י הרכבה והברכה אינו נותן דין חזרה (ולפי"ז קונה אילן מוברך יחזור, דהרי שלו ע"י קנה נתרבה לחזרה, וי"ל) ועיין ברש"י בב"ב דף יד. בד"ה שתים וכו', שכ' עמש"כ בגמ' שם דר' ינאי נטע ד' מאה כרמי, עיי"ש דילמא שתים כנגד שתים ואחד יוצא זנב, וכ' ע"ז רש"י שם, דבכך קרוי כרם לחזור עליו מעורכי המלחמה, ותמוה למ"ל לענין זה ולא לעיקר הדין שעיקרו בדין כלאיים נאמר, עיין בס' אור הישר עמ"ס סוטה שתמה בזה עיי"ש, ולמש"כ התם החידוש דהו"ל נוטע כרם, ולא רק שהי' לו ד' מאה כרמי, ולגבי כלאיים עיקרו בשם הכרם כלפי עצמו, ומש"ה כ' רש"י מחוזר מעורכי המלחמה, שעיקרו כנ"ל במעשה הנטיעה, דהו"ל נוטע כרם, ומש"ה חשיב ר"י נוטע ד' מאה כרמי.
וכן מבואר בזה יותר דין הגמ' בדף מג:, דקרא דממעט גזול לריה"ג היינו ביהב דמי, ומ"מ אינו חוזר כיון דמעיקרא בתורת גזילה אתי לידי' עיי"ש, וסו"ס אינו מובן דהשתא שלו בלא פקפוק הוא, ומ"ט אינו חוזר, ולהנ"ל הרי לא סגי בשלו, אלא בעי גם סיבה מחמת המעשה העושה את השלו, ומעשה זה שנעשה בדבר הגזול אצלו הו"ל שלו בגזילה, ושלו זה ממעיט מקרא, וי"ל עפי"ז במה שתמה שם הקר"א להו"א דגמ' דלא מיירי ביהיב דמי, למ"ל קרא ובלא"ה אינו שלו, עיי"ש ובמש"כ בזה לעיל בה"ה אות א', ולהנ"ל י"ל דהנידון הוא בקנאו בקנין גזילה ע"י היכ"ת דשינוי או יאוש ושינוי השם וכדומה, עיין בשו"ע חו"מ סי' ש"ס בקנין שינוי בלבנים, ומ"מ ממעיט, אלא דלכאורה יק' דא"כ מ"ט מק' הגמ' רק על התירוץ דיהיב דמי דא"ה לוקח הוי, והרי גם להו"א שלו הוא, והו"ל כלוקח, אלא דלמשנ"ת הקו' דלוקח אינו מחמת דהוי שלו, דכנ"ל לא סגי בהכי, ומש"ה בקנאו בקנין גזילה דהשלו ע"י גזילה הוא ודאי שייך ע"ז מיעוט מקרא, ורק על יהיב דמי קשיא דהו"ל שלו כשלו דלוקח, ומ"ט אינו חוזר, וע"ז משני כנ"ל כיון דמעיקרא וכו', דמ"מ חייל השלו בגזילה, וגם ע"ז שייך מיעוט, וכמושנ"ת.
ומעתה מבואר מש"כ רש"י דהחסרון בשומרת יבם הוא משום שלא קדשה אלא מכח אחיו באה לו, דלא דמי לירש שהוא פעולה של הקנאה, ויש מכחה דין חזרה, אבל ביבום כבר כ' באתוון דאורייתא כלל ח' ובחי' הגרש"ש ליבמות מכמה ראיות שיסודו מאישות האח שלא נפקעה לגמרי, ומכחה חלה מצות יבום, עיי"ש (*וא"כ אין כאן מעשה זכי' שלו ורק מעשה דאחיו הי' בה, ובלא מעשה של שלו ליכא חזרה, ובע"כ לרבוי דגם בכה"ג חוזר, ומשום דסגי במעשה אחיו שגם זה נתחייב להשלימו ע"י יבום מרבוי דקרא.
*) ואמנם שיטת רש"י בכתובות דף נז. בד"ה עשתה, עיי"ש דאי אכלה בתרומה הוא רק מחמת היבם, וחלקו עליו בתוס' שם בדף נח. בד"ה ואפילו, עיי"ש, ובקר"א ליבמות דף סז: הביא בשם הריטב"א דמודה רש"י בנופלת מן הנישואין דאכלה מחמת הבעל, עיי"ש, ומתאים למש"כ.
ולפי"ז נראה בביאור דברי הכס"מ, דמקדש במלחמה עיקר החסרון הוא דכיון דלא השלו נותן דין חזרה אלא המעשה העושה לשלו נותן זכות לשלו לגמרי, ועי"ז חייל דין חזרה, כל שהוא בתוך המלחמה הרי נעשה המעשה במצב שא"א להשלימו כיון שהוא במלחמה, וזהו שכ' הכס"מ לאו כל הימנו לפטור עצמו וכו', דהיינו דאין בכוחו לעשות מעשה המחייב השלמה כיון שהוא במצב של מלחמה שא"א להשלים, ובכה"ג אין המעשה מחייב השלמה ושוב ליכא דין חזרה, ומשא"כ במעכשיו דחייל למפרע, הרי למפרע הי' מעשה המחייב השלמה, ומש"ה חוזר, וה"ה יבום מש"כ הכס"מ דלא עשה מעשה לפטור עצמו, הכונה היא דהמעשה המחייב השלמה ביבום הוא לא הנפילה בשעת המלחמה, אלא מעשה האח שהי' לפני המלחמה, שהוא מעשה המחייב השלמה, ומש"ה יש דין השלמה, ועי"ז דין חזרה, וזה מבואר מדברי הירושלמי בפ"ח ה"ו דמייתי מדין המשנה דחוזר על שומרת יבם, דמקדש אשה מעכשיו לאחר י"ב חודש ושלם הזמן במלחמה חוזר ובא לו, ואינו מובן מה ענינם זל"ז, עיין באור שמח כאן, ולמשנ"ת הרי הן הן הדברים, דמשומרת יבם חזינן דאע"פ שלמעשה חייל השלו במלחמה, מ"מ כיון שהמעשה לפני המלחמה הי', הרי זה חוזר, וה"ה כן במעכשיו, דלמפרע המעשה לפני המלחמה הי', וכמובן דא"ש משה"ק המנ"ח דגם בלא מעכשיו לא עשה מעשה כביבום, דבלא מעכשיו השלו נגמר במלחמה, ושלו במלחמה אינו מחייב השלמה וכנ"ל, ומשא"כ יבום ומעכשיו, וכנ"ל, ושו"ר בקה"ע בירושלמי שם ויותר מזה בשיי"ק, דיבום שאני שהוא מחמת אחיו ודלא כמוש"כ הכס"מ, עיי"ש, ולא ביאר הדברים, ולמשנ"ת מבואר שפיר, וכן דזהו גופא ג"כ כונת הכס"מ, ומיושב ג"כ השמטת הרמב"ם לדין דמת אחיו במלחמה, דלמשנ"ת הרי ליכא לקיחה ומחמת אחיו הוא. ואם יש דין חזרה גם כשלא מת במלחמה, בלא"ה משום לקיחה דאחיו הוא, ובמילא פשוט דחוזר גם כשמת במלחמה, כיון דלקיחת אחיו קודם המלחמה היתה, ובמה שהביא הרמב"ם את עצם דין החזרה מבואר גם חזרה במת אחיו במלחמה, ומש"ה השמיטו הרמב"ם, וא"ש משה"ק הרש"ש בדף מד. ובס' כתר המלך, דמ"ט קמ"ל מתני' מת אחיו במלחמה רק בשומ"י ולא בירושת בית וכרם, עיי"ש, ולמש"כ בכה"ג אמנם אינו חוזר דרק שומ"י הו"ל קיחה דקודם המלחמה, וכנ"ל.
*) *) והנה בתוספתא דסוטה פ"ז הי"ד איתא, שמע שמת אחיו במלחמה עד שלא נתן במשא חוזר, משנתן במשא אינו חוזר, ע"כ, ועיי"ש בהט"ו יש יוצאין וחוזרין וכו', ושאר כולן אין חוזרין, ופשיטא, ועיי"ש בחסדי דוד דהכונה כשהתחילו כבר במשא של מלחמה, דבכה"ג ליכא דין חזרה, והרמב"ם השמיטו, וצ"ב הטעם, וכן עצם הדין צ"ב דהרי בלא"ה כ' הכס"מ דלאו כל כמיני' לפטור עצמו ומ"מ במת אחיו שלא עשה מעשה חוזר, ומ"ש בעמד במו"מ של מלחמה שאינו חוזר, ולמשנ"ת נראה, דכנ"ל איכא מחייב של לקיחה שבזה כשיש מחייב של חינוך חוזר, ולקיחה בשעת המלחמה היא כבר במצב שבו אין הלקיחה מחייבת וכנ"ל, אכן כ"ז רק כשלא נכנס למלחמה ממש, אבל כשנכנס למלחמה ממש י"ל דגם המחייב של מצוה לחנכו בטל, ועפימש"כ הרמב"ם להלן בהט"ו וז"ל, ומאחר שיכנס בקשרי המלחמה ישען על מקוה ישראל וכו', ולא יירא ולא יפחד ולא יחשוב לא באשתו ובניו אלא ימחה זכרונם מלבו, ויפנה מכל דבר למלחמה וכו', ע"כ, הרי שדין הוא במלחמה שלא יהא ענינו אלא במלחמה בלבד, וי"ל דמכח דין זה אין לו גם ענין בחינוך ביתו וכרמו ולקיחת אשתו, אחרי שאין ענינו אלא במלחמה, ומש"ה ליכא דין חזרה בשעת מו"מ במלחמה, דכנ"ל דין החינוך בטל, ובלא דין חינוך ליכא דין חזרה, ונראה יותר לפי"ז דגם במת אחיו קודם המלחמה אי לא חזר בטל דין חזרתו כל שעמד בקשרי המלחמה, והתוספתא דמייתי הדין במת אחיו במלחמה היינו משום דאל"כ כבר חזר קודם לכן (ויהא מזה ראי' שיש חיוב חזרה בהנהו, ולא רק רשות והוא חקירת המנ"ח במצוה תקכ"ו, וית' אי"ה להלן בה"ט), אבל מצד עצם הדין אין בכה"ג דין חזרה כלל, וא"ש השמטת הרמב"ם דלמשנ"ת אין זה דין בשמיעה או במיתת אחיו, אלא דין בחזרה שאינו אלא מעורכי המלחמה ולא בקשרי המלחמה, והרי לא כ' הרמב"ם דין החזרה אלא מעורכי המלחמה וכמוש"כ בה"ד, וממילא שמעת מינה דכשאינו בעורכי המלחמה ליתא דין חזרה, והוא דין התוספתא וכנ"ל.
ובמש"כ דדין חזרה ביבמה מכח קיחת אחיו הוא, י"ל משה"ק הרש"ש בדף מד. ובס' תולדות אדם בספרי פ' שפטים, דמנ"ל לרבות מקרא דאשר אירס אשה לשומרת יבם, והרי להדיא ביבמות דף סא. בכה"ג שאירס את האלמנה דכונס, וממעטינן שומרת יבם מאשה ולא יבמה, ועיי"ש ברש"ש דגם מאירס ליכא למילף עפ"י נדרים דף עד. עיי"ש, ולמש"כ כאן הרבוי מאשה הוא על לקיחה דקמא שמרבוי נתחייב להשלים גם הלקיחה דיבום, והא בכלל אשה הוא, אחר שאצל הראשון אשה ולא שומרת יבם היא.
והנה במה שמבואר בגמ' דף מד. ת"ר אשר ארס אחד המארס את הבתולה ואחד המארס את האלמנה וכו' כולן חוזרין, הק' הרש"ש דלמ"ל רבוי לאלמנה, דמהיכ"ת למעוטא, ואדרבא אלמנה בכלל אשה כמבואר ביבמות דף סא. הנ"ל, ועיי"ש דאלמנה אגב קתני, וא"צ קרא, אבל בירושלמי פ"ח ה"ו להדיא אין לי אלא רובה שנשא רובה מנין רובה שנשא אלמנה וכו', ת"ל אשה מכל מקום עיי"ש. הרי להדיא דבעי קרא, וצ"ע כנ"ל, ועיי"ש בס' תורת הקנאות, עוד צ"ע המבואר במתני' דף מג. לענין נשא אשה ולא שהה עמה י"ב חודש שאינו זז ממקומו, וילפינן מקרא דאשר לקח להביא יבמה, ובגמ' דף מד. רבוי לאלמנה וגרושה עיי"ש, ומבואר דלא ילפינן מהדדי דין נשא אשה ולא שהה עמה י"ב חודש מאירס אשה ולא לקחה, דאל"כ למ"ל קרא בנשא, ותמוה מכל המיעוטים שבבנה נטע ואירס, כמיעוט דגזל, ורבוי דקנה וכדומה דלא כתיב אלא באירס ומ"מ הוא פשוט גם בנשא, ומסתמא בילפותא מהדדי, ומ"ש כאן דלא ילפינן, עיין בקרן אורה בדף מד., ועיין במאירי בד"ה בנה בית שכ' וז"ל, ואין ספק שכל שאתה קורא בנין בית ונטיעת כרם ואירסו אשה למעלה באותם שחוזרין ומספקים, אתה קורא אותם כאן בית כרם ואשה, וא"כ מחזיר גרושתו אינו בכלל אשה וכו' עכ"ל, הרי להדיא כנ"ל דחדא נינהו (אלא שתמוה דהמאירי מיירי לענין מחזיר גרושתו, ובזה להדיא קרא בנשא, כמבואר בגמ' דף מד. מקרא דאשה חדשה, ולמ"ל ילפותא מאירס וצ"ע) וא"כ למ"ל קרא באלמנה ושומרת יבם, וכן לענין מחזיר גרושתו המבואר במשנה בדף מג. לענין אירס, כ' שם רש"י בד"ה והמחזיר, דילפינן לה מדכתיב אשה חדשה, והרי קרא בנישואין כתיב, וכדמייתי לה בגמ' בדף מד. ע"ז, ואיך ילפינן זמ"ז, ובגרושה ואלמנה לא ילפינן, וכמו"כ תמוה דמדברי הגמ' בדף מד. לגבי נשא מבואר דהא דבעי רבוי לאלמנה וגרושה הוא משום דכתיב אשה חדשה, וע"ז קמ"ל אשה מ"מ, ואילו לגבי אירס מבואר בגמ' שם רבוי מאשר ארס, דבל"ז בסתמא אין אלמנה וגרושה בכלל, וא"צ לס"ד דחדשה, ומ"ש, וכן צ"ע קו' הקר"א דבנשא משמע דסגי באשה לרבות אלמנה וגרושה, ואילו באירס ילפינן לה מארס מ"מ, ולא סגי באשה, עיי"ש, והוא כעין קו' הרש"ש שהובא לעיל.
ולמש"כ נראה דודאי בעצם דין החזרה דבעי בית או כרם או אשה, שוה הדין באירס ונשא וילפינן להו זמ"ז, ודין חזרה לחינוך ודין חזרה לושימח את אשתו שוה, אבל במשנ"ת בבנה דבעי מחייב מצד הבני' והלקיחה אין זה אלא באירס ובנה (דפן ימות במלחמה שנת' לעיל שזהו יסוד הדין באירס כתיב) אבל בנשא יש דין חזרה מצד עצמו, וא"צ מחייב של מעשה נישואין, ואמנם לפי"ז בנשא במלחמה יחזור, דכנ"ל אינו אלא חסרון במעשה הלקיחה דלא בעי לה בנשא (ואמנם בשו"ת חת"ס אע"ז ח"ב סי' קנ"ה כ' מסברא דנשא אינו חוזר עיי"ש, ובס' משפט הצבא בישראל הביא בשם הגאון בעל דובב מישרים שתמה עליו דמאי קמ"ל, והרי אלו הן דברי הירושלמי והרמב"ם דרק במעכשיו חוזר, ועיי"ש מש"כ בשם הגאון מהרצ"פ זצ"ל, ולמשנ"ת טובא קמ"ל, דכנ"ל לא דמי אירס לנשא, ולמשנ"ת בנשא יחזור, וצ"ע), ומש"ה בנשא לא ס"ד למעט אלמנה אלא מדין חדשה, ואל"כ א"צ רבוי, ומשא"כ באירס אלמנה ס"ד דחסר בשם לקיחה, כיון שכבר היתה בה לקיחה קודמת, ולא דמי לבית וכרם דבעי רבוי ללקח רק משום דכתיב בנה ונטע, ולא משום שהי' בנין של אחר, דבהנהו אין כלל ענין ללקיחה קמייתא לגבי לקיחה של עכשיו, אבל אלמנה וגרושה הרי נשאר בהם שם אלמנה וגרושה מצד שהי' בהם נישואין של אחר, ומה"ט אסורות לכהונה כל חד כדינה, ונמצא נשאר בה שם לקיחה קודמת, ומש"ה ס"ד דאין זו לקיחה המחייבת חזרה, ובע"כ לרבוי דאשר ארס (ומש"כ בירושלמי בה"ו רבוי לאלמון שנשא בתולה לא א"ש למשנ"ת, שהרי ליכא בה לקיחה קמייתא, וצ"ל דהוא אגב גררא דאינך, ועיין רש"ש, ועיי"ש בשיי"ק דמדלא הזכיר הירושלמי אלמון שנשא אלמנה משמע דאינו חוזר, אלא דמדלא מוקי מיעוט אלא במחזיר גרושתו משמע דחוזר עיי"ש, ולמשנ"ת מה שהוא אלמון בלא"ה אינו נפק"מ, ולא נקט לה אלא אגב גררא, וא"צ לנקוט אגב גררא גם אלמון באלמנה אחרי דכנ"ל בלא"ה כל הנידון רק מצד אלמנה הוא.)
ומיושב משה"ק הרש"ש דלמ"ל ריבוי לאלמנה, ובלא"ה בכלל אשה היא, דלמשנ"ת אמנם כן הוא במה שנוגע לדין הנובע מחמת האשה, שזהו הדין בנשא, דכנ"ל לא ס"ד למעטו אלא משום חדשה, אבל הכא הנידון בלקח, וע"ז צריך רבוי, ולענין יבמה הוא להיפוך, דאע"פ שנתרבה באירס, היינו כנ"ל מצד לקיחה דראשון הצריכה השלמה, אבל בנשא ס"ד המשך דראשון הוא וא"צ עוד נקי לביתו שנה אחת שכבר נתקיים בה ע"י ראשון, ומש"ה בעי רבוי מיוחד, וכמו"כ ליכא למילף אירס מנשא וכנ"ל דיבמה ליכא בה קיחה דבעי באירס, ומש"ה בעי ב' קראי, אבל לענין שאר דברים א"צ קרא לכל חזרה וחזרה, וכמוש"כ המאירי, וכנ"ל, ומש"ה לענין מחזיר גרושתו דאימעיט מאשה חדשה דכתיב בנשא שהוא דין באשה, ה"ה כן באירס שאין באשה זו דין חזרה.
ויש לדון לפי"ז במחזיר גרושתו שיהא בזה נפק"מ בין אירס לנשא, דבאירס מלבד החסרון דחדשה שכ' רש"י, י"ל דיש ג"כ חסרון כחסרון דהו"א דגרושה ואלמנה שנת' מצד חסרון לקיחה, ואע"פ שנתרבה, היינו דסו"ס אצלו לקיחה היא, אבל במחזיר גרושתו דכנ"ל אכתי קיימא לקיחה קמייתא שלו, חסר בלקיחה דהשתא, ואינו חוזר (ומש"כ רש"י במתני' מאשה חדשה, הדרשה הפשוטה נקט), ונפק"מ למה שחקר המנ"ח במצוה תקכ"ו ובשו"ת חיים שאל סי' פ"א, במחזיר גרושתו מן האירוסין דגם בפעם ראשונה הי' חוזר, שלא יהא בזה חסרון גם בפעם שני', עיי"ש, ולמש"כ בנשא כיון שגם מפעם ראשונה הי' לו דין חזרה, לא גרע פעם שני' מחסרון דחדשה, שהרי על אותו מצב יש דין חזרה, אבל באירס כיון שמלבד דין חדשה אין מחייב בלקיחה כיון שכבר היתה בה לקיחה, י"ל דאינו חוזר, וב"ה מצאתי בקרית ספר שכ' דמחזיר גרושתו אינו חוזר דלא קרינן בי' ארס אשה דהא היתה אשתו נשואה מעיקרא, וילפינן נמי מאשה חדשה עכ"ד, הרי להדיא כנ"ל דחסר באירס שהוא מעשה הקיחה המחייב חזרה, מלבד מה שהאשה אין בה דין חזרה, ונפק"מ כנ"ל במחזיר מן האירוסין.
וי"ל בזה דברי הספרי בפ' שפטים (דברים פ"ב ז') עמש"כ בקרא ולא לקחה באשה הראוי' לו פרט לאלמנה לכה"ג וכו', וכמבואר בגמ' דף מד., ובכלל זה מייתי הספרי פרט למחזיר גרושתו, ותמוה דלמ"ל מצד האיסור, ובלא"ה אינו חוזר גם כשלא נשאת לאחר, כמבואר במשנה, ומצד חדשה, עיין בזה בשיי"ק לירושלמי פ"ח ה"ו, ובעמק הנצי"ב בספרי שם, עיי"ש, ועיי"ש בשיי"ק דט"ס הוא, וצ"ל חדשה פרט למחזיר גרושתו, ולא לקחה באשה הראוי' וכו', עיי"ש, ואינו מובן דהרי קרא דחדשה בפ' כי תצא כתיב בנשא, והכא בפרשת שפטים לא כתיב כלל, ומ"ט מייתי לה הספרי הכא, ולמש"כ קמ"ל דין מיוחד באירס דליכא בנשא, וכנ"ל במחזיר מן האירוסין דבכה"ג אינו חוזר, ואינו אלא באירס, וקמ"ל זה בכלל קמ"ל דולא לקחה, דדין החזרה מצד הענין בלקיחה הוא, וה"ה דבעי לאירוסין לאשוויי הענין, וליתא במחזיר גרושתו וכנ"ל, ולמש"כ המנ"ח שלא חילק בזה בין אירס לנשא, וגם באירס חוזר במחזיר גרושתו מן האירוסין, בלא"ה א"ש דברי הספרי, דנפק"מ בגרושתו מן האירוסין דחוזר אי לאו משום שנשאת לאחר ויש בה איסור דמחזיר גרושתו, ושו"ר בצ"פ עה"ת שכ"כ עיי"ש, ועיי"ש עוד די"ל דאפסקה אחר שאני ומש"ה בע"כ לאיסור דאל"כ הו"ל חדשה, וי"ל ביאורו כנ"ל במה שקיימת לקיחה קמייתא, ובהפסקה בטלה, וי"ל.
*) *) ועיי"ש בח"ש שכ' דמדלא מפליג המשנה והרמב"ם וסתמא קתני, משמע דגם מן האירוסין אינו חוזר, וכמוש"כ הרי"ף והרמב"ם דלא כירושלמי דמפליג בין מן האירוסין לנישואין במה דקתני במתני' מו"ק דף ח: דמחזיר גרושתו במועד, משום דמתני' סתמא קתני, וא"כ ה"ה הכא, ולמש"כ באירס אמנם ליכא נפק"מ, ומש"ה קתני סתמא, ואגב זה קתני כן גם בנשא, ועיי"ש עוד שהביא מר"ה בספרי דמאי דממעט מחדשה היינו שהנישואין יהיו חדשים לו, ולפי"ז מחזיר מן האירוסין הרי הנישואין חדשים לו, ולמש"כ אמנם כ"ה לגבי המיעוט דחדשה, אבל באירס יש מיעוט נוסף מחסרון דלקיחה, ואין ראי' דחוזר, ועיי"ש דייק משו"ת רדב"ז סי' קס"ד דכ' מחזיר גרושתו מן הנישואין שאינו חוזר, דמשמע מן האירוסין חוזר, אכן מפורש שם לגבי ושימח, דהיינו בנשא, ואינו ראי' לאירס, ועיי"ש עוד הק' מ"ש כתיב מיעוט דחדשה בנשא ולא באירס בפרשת שפטים דקדים, עיי"ש ולמש"כ באירס גם בלא חדשה אינו חוזר, ואינו חידוש אלא בנשא, ומש"ה כתיב התם, וי"ל.
ובזה י"ל דברי הירושלמי בה"ד, דעל מה דממעט ר"י מאשר בנה פרט לנפל ביתו ובנאו, קאמר רבי יוסי זאת אומרת המחזיר את גרושתו לא הי' חוזר, ותמוה דהרי בהא גם רבנן מודו וכמבואר במתני' ומה תלה הירושלמי הדין בדעת ר"י, וכן למ"ל לזאת אומרת, ומתני' היא, עיי"ש בשיי"ק, ובמש"כ בזה לעיל בה"ה אות א', ולמש"כ י"ל, דאמנם מתני' ממעט מחזיר גרושתו מחדשה, וי"ל דהיינו מן הנישואין וכמוש"כ המנ"ח, אבל לר"י דבנה ונפל אינו חוזר, י"ל הטעם שאע"פ שהבית חדש, מ"מ הרכישה והשלו שע"י הבנה אינו חדש, ועיין במש"כ לעיל בה"ה א', עיי"ש, ואין כאן מחייב, א"כ גם במן האירוסין אין מחייב, ואינו חוזר, ולמשנ"ת י"ל דגם רבנן מודו בזה, כיון שכאן לא בטלה לקיחה קמייתא, וע"ז שפיר קאמר הירושלמי זאת אומרת דליתא במתני' וילפינן לה רק מדברי ר"י, והיינו דכל אופן של מחזיר גרושתו לא הי' חוזר, ולפי"ז בבית שנפל וחזר ובנאו אם כבר דר בו חוזר גם לר"י לדין י"ב חודש, דבזה לא בעי לבנאו, ואמנם ר"י במתני' בלא חנכו מיירי, וי"ל.
*) *) ויש לדון לפי"ז במש"כ בשו"ת חיים שאל הנ"ל, בשם מהר"י נבון, ליישב מש"כ המשל"מ בה"ח, לדון במכר בית וחזר וקנאו דיחזור, כיון דמחזיר גרושתו ממעיט מדכתיב אשה חדשה, ובבית לא כתיב, ותמוה דהרי להדיא גם בבית כי תבנה בית חדש, ועיי"ש, דהמשל"מ מיירי בבית שחנכו ולענין י"ב חודש, וע"ז לא כתיב בבית חדש, ובח"ש שם הק' עליו דלקתה מידת הדין דבלא חנכו בכה"ג לא יחזור, ובחנכו יחזור, עיי"ש, ולמש"כ (אע"פ שלהדיא לא בחנכו מיירי המשל"מ, וכמושה"ק בח"ש שם) יש לזה מקום, דמכר וחזר ולקח החסרון הוא כלר"י במעשה הלקיחה שמכוחו חל דין החזרה, וכנ"ל בדעת ר"י, וחסרון זה ליכא בחנכו אי לאו מצד חדש דליתא בבית, ועיי"ש עוד שהק' עליו דכשם דמחזיר גרושתו דממעיט מחדשה אע"פ דלא כתיב אלא בנשא, ילפינן מיני' לאירס, ה"ה בית חדש דכתיב בלא חנכו נילף מיני' לחנכו, ולמש"כ בנישואין בע"כ הוא מיעוט באשה, וה"ה ילפינן מיני' לחזרה באירוסין, שאין זו אשה לחזור עליה, אבל מיעוט דחדש דכתיב בלא חנכו י"ל דהוא רק מיעוט במעשה העושה לשלו דבעי חדש, ודין זה הרי ל"ש כלל בחזרה דנושא, ומש"ה ליכא למילף לי' מאירס, וי"ל. [מתורת מורנו הגאון המופלא והמופלג הרב די"מ זצ"ל]
