Wednesday, May 2, 2018

Lomdus And Psak Halacha - Part 2

לרפואת חיים דב בן ריסה שושנה

Examples illustrating this point are virtually inexhaustable. It may be relevant to point to an example or two of the analytic approach in earlier ages and of its effect in the formulation of Halakhah. The Sages sought to enhance the honor and dignity of Yom Tov by encouraging haircutting before the advent of the festival. To accomplish that end they employed a simple expedient. They prohibited cutting hair during the intermediate days of the festival, thereby assuring that people would not put off a visit to the barber so that it would become a leisure time activity for ḥol ha-mo'ed. Noda bi-Yehudah [Mahadurah Kammah, Oraḥ Ḥayyim, no. 13] marshals evidence showing that their edict was not simply an exercise of general rabbinic legislative power but had the effect of delineating the type of "labor" prohibited on the intermediate days of the festival. The prohibition against haircutting, asserts Noda bi-Yehudah, is nothing more and nothing less than categorization of haircutting as a prohibited form of labor. The logical result is that hair may be cut on ḥol ha-mo'ed under precisely the same conditions under which other proscribed forms of labor may be performed on Yom Tov. The chief practical application is that a needy person lacking funds for celebration of Yom Tov who is permitted to engage in otherwise prohibited activities in order to earn sufficient funds for that purpose may also work as a barber and others may avail themselves of his services with impunity.

Analyses of such nature appear in the responsa of virtually all of the prominent poskim where seminal teshuvot have left an indelible imprint upon the halakhic process, although, to be sure, they seldom employed either the form or vocabulary later developed in Lithuanian circles. One example culled from Teshuvot Hatam Sofer will serve as illustration.

It is, of course, forbidden to eat non-kosher foodstuffs. There is also a second prohibition against consuming food that has acquired the taste of a non-kosher substance. An example would be a situation in which a piece of non-kosher meat is placed in a pot of cooking vegetables and then removed. No meat remains in the pot of vegetables, but the flavor of the non-kosher meat is clearly discernible. The vegetables are prohibited on the basis of ta'am ke-ikkar, i.e., the prohibition against eating food endowed with the "taste" of a non-kosher substance.

Hakirah: Are the vegetables prohibited because of a new prohibition against ta'am, i.e., a superimposed prohibition forbidding the taste or flavor of a non-kosher substance that is quite distinct from the antecedent prohibition proscribing the non-kosher food itself? Or is the prohibition against partaking of the ta'am of a prohibited substance simply a novel expression of the underlying prohibition against eating a non-kosher food? But, comes the objection, if ta'am ke-ikkar is really part and parcel of the original prohibition why is it formulated as a separate and distinct prohibition? Answer: Were the basic prohibition not to have been supplemented by the principle of ta'am ke-ikkar the vegetables would be entirely permissible. Biblical law provides for nullification of prohibited foods by adulteration of the forbidden food with kosher food of even a slightly more than equal quantity. The principle of bittul be-rov, in terms of its own canons, would apply to adulteration of any food product even if the flavor of the non-kosher food may be detected in the mixture. However, a new rule in the form of ta'am ke-ikkar renders the mixture impermissible so long as the taste of the non-kosher food is discernible (generally unless the kosher elements are sixty times as great). Accordingly, the principle of ta'am ke-ikkar may not constitute a novel prohibition at all but may merely be a limitation upon, or an exception to, the rule of bittul be-rov which has the effect of causing the underlying prohibition to reassert itself.

The conceptual distinction between the two formulations is clear, but is there any halakhic difference that flows therefrom? [The thrust of such a question I would term "halakhic positivism," i.e., the ultimate meaning of a ḥakirah is its verification in a concrete nafka minah, just as logical positivism insists that the meaning of a proposition is its mode of verification.]

The difference becomes manifest with regard to the prohibition against ever min ha-ḥai as it applies to Noahides and to Jews providing Noahides with food. Are food products containing the flavor of ever min ha-ḥai forbidden to Noahides? Ever min ha-ḥai is prohibited to gentiles but the principle of ta'am ke-ikkar is not incorporated in the Noahide Code. Accordingly, if ta'am ke-ikkar is a novel and distinct prohibition, vegetables in which ever min ha-ḥai has been steeped would be permitted to Noahides, although, to be sure, there can be no flavor of ever min ha-ḥai without the presence of at least a minute quantity of the prohibited substance. The quantity of the prohibited foodstuff is so infinitesimal as to be non-existent for purposes of Halakhah: De minimis non curat lex (the law does not concern itself with trifles). But, if it is understood that halakhically recognized particles of matter exist wherever flavor is detectable and if ta'am ke-ikkar is understood as merely the recission of what would otherwise be permitted by invocation of bittul be-rov, the vegetables remain prohibited to Noahides because the principle of bittul be-rov is not one of the canons of the Noahide Code.

Teshuvot Hatam Sofer, Yoreh De'ah no. 19, s.v. ve-adayin, citing a comment of Rashi, Hullin 98b, adopts the latter position in cryptically ruling that "taste" of ever min ha-ḥai is forbidden to Noahides because the principle of bittul is not applicable to them.  However, Noda bi-Yehudah, Mahadurah Tinyanah, no. 45; Melo ha-Ro‘im, erekh ben Noah, sec. 21; Sefer ha-Makneh, I, no. 8, sec. 1; Minḥat Ḥinnukh, no. 5; and Ḥiddushei Rabbeinu Ḥayyim ha-Levi al ha-Rambam, Hilkhot Ma‘aseh ha-Korbanot 10:12 and Hilkhot Ma’akhalot Assurot 9:9.

This is what Chacham Ovadiah writes: 

שו"ת יביע אומר חלק י - יורה דעה סימן נח
ב) ח"ג חיו"ד סי' ד. אודות דברי החתם סופר (חיו"ד סי' צד) וז"ל: עובדא ידענא בהיותי בפ"פ דמיין פרחה תרנגולת לתוך קלחת של חמאה רותחת על האש, ומתה בתוכה, והורה גאון אחד [הוא הגאון ההפלאה, שו"ת יד סופר ר"ס טז. וכ"כ בשו"ת יד אלעזר (סי' קכה), ושזוהי היתה השאלה הראשונה שהובאה לפניו כשבא לשרת בקדש כאב"ד פפד"מ], שהחמאה אסורה אפילו לגוים, והזכירוהו שהרי בשר עוף בחלב מותר בהנאה, ומיד השיב להם, דאין הכי נמי בהנאה מותרת, אבל למוכרה לגוי לאכילה אסורה משום אבר מן החי שבעודה חיה פלטה טעם אבר מן החי בחמאה, ואבר מן החי אסור לבני נח, והיה נראה לעינים שתחלת הוראתו לא היתה מטעם אבר מן החי, וכשגגה היוצאת מלפני השליט, אך לא יאונה לצדיק כל און, והשי"ת הזמין לו תירוץ לשזביה מכיסופא, ומ"מ למדנו שגם בחי שייכא פליטה. גם תלמידי הרבני וכו', הביא ראיה ברורה מהמדרש [הובא בתוס' ע"ז לג: ד"ה כסי], שאמר המן על ישראל אם נפל זבוב בכוסו של אחד מהם זורקו ושותהו. והובא בהרא"ש (בסוגיא דעכברא בשיכרא). [וראה בשו"ת ארץ צבי ס"ס לב, כוונת ראיתו, ומה שדחה לזה. וכ"כ בשו"ת טוב טעם ודעת קמא (סי' קנה דף נט ע"ד). ובספר ערוגות הבושם על יו"ד (סי' י אות ה) בד"ה שוב ראיתי. ע"ש]. והרהמ"ח הסכים לזה, דבכה"ג אסור למכור לגוי משום פליטת אבר מן החי. ושכ"כ בשו"ת יד אלעזר (סי' קכה) ע"ד החת"ס, שיפה דנו ויפה הורו גאוני ישראל הנ"ל, שבעל חי מפליט ובולע. ע"כ. ובהשקפה ראשונה עלה על דעתי להוכיח להיפך מהגמרא דגטין (מה סע"א), בנתיה דרב נחמן בחשן קדרה בידייהו, (היו מגיסות הקדרה כשהיא רותחת בידיהן, והרואה סבור שצדקניות הן ולכך אין האור שולט בהן. רש"י), ואם איתא דבעל חי פולט, הרי נפלט מידם טעם של בשר אדם, והרי כתב הרמב"ם (הל' מאכלות אסורות פ"ב ה"ג) שבשר אדם הוא באיסור עשה. ואיך היו עושות כן לכתחלה ואוסרות התבשיל, אלא ודאי שבעל חי אינו פולט טעם כלל. ושוב מצאתי בדרכי הוראה ח"ב (סי' מח) ד"ה ויש, שהביא ראיה זו, שמכאן ראיה שטבע מהלך דמו של אדם מעכבו מלפלוט. והוסיף להוכיח עוד ממתני' דבכורות (ז ב) דג טמא שבלע דג טהור מותר באכילה, ומשמע שאפילו שהה במעיו מעת לעת מותר, ולא אמרינן שנאסר מחמת בליעה, לאחר שנכבש מעת לעת בתוכו. ע"ש. וכן ראיתי בשו"ת עמודי אור (סי' נד) שכתב שדבר ברור הוא שכל זמן שהבעל חי בחיים אינו מפליט כלל, דאטו אם יהיה כבוש מעת לעת אבר של אדם או בעל חי יאסור? זה לא ניתן להאמר. וה"ה אם נפל לקדרה רותחת. וכל שלא נבדל האבר מחיותו לא שייך בליעה ופליטה כלל. ואמנם ראיתי לאחד מגדולי הדור שנשא ונתן בספרו אם שייכא בליעה מבעלי חיים בחייהם, והוא פלא. ע"כ. גם בשו"ת חקרי לב (ח"א מיו"ד סי' פ) כתב, דהא דקי"ל עכבר שנפל לשכר או לחומץ אוסר מדין כבוש, נראה שאם נפל עכבר חי ועמד חי כמה שעות מעת נפילתו, אין לחשוב במעת לעת אלא משעה שמת, שכן הדעת נוטה שאין כח בכבישה להפליט מבעל חי, שאילו שהה אדם חי במים אפילו יותר ממעת לעת אינו נותן טעם במים. הילכך יש לחשוב מעת לעת רק לאחר שמת העכבר בשכר או בחומץ. ע"ש. (וכ"כ בשמו בעקרי הד"ט יו"ד סי' ז אות כב). גם הגאון ערוגות הבושם על יו"ד (סי' י אות ה) בד"ה שוב ראית, העיר ע"ד החתם סופר, כי הלא דרך להשהות דגים חיים טהורים במים של אמבטיא ימים רבים, ואם שהו שם גם דגים טמאים, יאסרו המים והדגים ע"י כבישה, וכן הדבר מצוי יותר בבריכות של דגים, וזה לא שמענו כלל. ולית דחש להא. אלא ודאי שבעודם חיים אינם פולטים כלל. ע"ש. אלא שיד הדוחה נטויה לומר דבכבישה אין הבע"ח פולט, משא"כ ברתיחה של כלי ראשון. וכ"כ בשו"ת פרי יצחק (סי' כא). ע"ש.
והגאון שואל ומשיב תליתאה (ח"א סי' מג), וכן בספרו דברי שאול (יו"ד סי' פג), הביא ראיה ממאי דקי"ל ביו"ד (סי' פג ס"ו) חבית מלאה ציר דגים, וכלכית שוטטת בו מותר, שזהו סימן שהוא מדגים טהורים. ולפירוש רש"י (חולין צז א), והערוך, שכלכית הוא דג טמא, אמאי לא יאסר הציר, א"ו דבעל חי אינו פולט טעם מחיים. ע"ש. גם בשו"ת גור אריה יהודה (חיו"ד סי' צח) הביא הראיה מדין ציר דגים טהורים וכלכית שוטטת בו, דמוכח דבעל חי אינו פולט טעם. ע"ש. וע"ע בשו"ת מנחת שי (סי' עב) מ"ש בראיה זו. ע"ש. וע"ע בשו"ת מהר"ם שיק (חיו"ד סי' קא). ע"ש. ובשו"ת ארץ צבי תאומים (חיו"ד סי' לב) כתב ג"כ שבעל חי אינו בולע ואינו מפליט, ושכן כתב הפמ"ג א"ח (אשל אברהם ס"ס תמז), וכתב שיש ראיה לזה מפסחים (פח ב), פעם אחת מצאו לטאה במטבח, ובקשו לטמא את כל הסעודה, באו ושאלו את המלך, א"ל לכו ושאלו את רבן גמליאל, באו ושאלו את רבן גמליאל, אמר להם המטבח רותח או צונן, א"ל רותח, א"ל לכו והטילו עליה כוס של צונן, הלכו והטילו עליה כוס צונן וריחשה, וטיהר ר"ג כל הסעודה. (פרש"י, וריחשה, פירכסה, וגבי טומאה כתיב "במותם"). ואם איתא שהחי מפליט, מ"מ היה לו לאסור הסעודה משום פליטת הלטאה, ואין לומר שהיה ששים כנגדה, שהרי לא שאל ר"ג על זה, אלא ודאי דבעל חי אינו פולט, וכיון שריחשה אין שום איסור. ושוב הביא דברי החתם סופר דקמן דס"ל דחי מפליט, ודחה ראיתו, וסיים, הגע עצמך, הרי פעמים ידיו של אדם נכוים בחמין, ואין פוצה פה לאוסרם משום שבלעו מבשר אדם שהוא באיסור עשה. הילכך דג שנפל לתוך קדרת בשר רותחת, והוציאוהו מן התבשיל בעודו חי, אין כאן חשש סכנה כלל. והתבשיל מותר. ע"ש. וכ"כ בשו"ת מהרי"ל דסקין (בפסקים סי' יט) וז"ל: מעשה בא לידי והתרתי דג שנפל ברוטב של בשר בקדרה רותחת, ולא היה ששים כנגדו. לפי שהיה הדג מפרכס כשהוציאוהו משם. ובודאי שלא בלע ולא פלט מחיים. ע"כ. וכן העלה לדינא הגאון מהר"ש קלוגר בשו"ת טוב טעם ודעת קמא (סי' קנה) שבודאי שהבעל חי אינו פולט טעם מחיים, והבא לחדש דבר חידוש כזה לומר שהבעל חי פולט טעם מה שהוא נגד השכל, עליו להביא ראיה ברורה. וכן שמעתי מהגאון רבינו יעקב מליסא, מחבר ספר חוות דעת, ששחק על מי שעלה בדעתו לאסור בליעה מן החי וכו'. והאריך בראיות שאין בעל חי פולט טעם מחיים. ואחת מן הראיות ממתני' דבכורות (ז ב) דג טהור שנמצא בתוך דג טמא מותר, ואמאי לא ניחוש שמא שהה מעת לעת בתוכו, והו"ל כבוש, ובלע ממנו. אלא ודאי דבעל חי אינו פולט מחיים. ע"ש. וע"ע בשו"ת ויחי יעקב (חיו"ד סי' לז). ע"ש. וע"ע להגאון רבי יוסף לנדא בשו"ת ברכת יוסף (חיו"ד סי' ל), שנשאל בתרנגולת שפרחה ונפלה ברגל אחת שלה לתוך יורה של חלב רותחת, ונכוית רגלה עד שנתבטלה מחיותה, והשיב, נראה שאין צריך ששים נגד מקום שלא נכווה בתרנגולת, כי החי אינו פולט טעם ולא בולע, וכמ"ש הפמ"ג א"ח (ס"ס תמז). ולשיטת הרמב"ם אפילו אבר מן החי בעופות לא נאסר לבני נח, וכמ"ש בשו"ת אמונת שמואל. וגם אם יש כאן טעם כעיקר, לגבי בן נח בטל ברוב וכו'. ע"ש. וע' בשו"ת דור רביעי (סי' כא אות ג). ודו"ק.
ומ"ש הרהמ"ח שהגאון כרתי ופלתי (ס"ס פא) כתב, שאין הרוטב של אבר מן החי נאסר לבן נח, שהדרשה דדרשינן (חולין קיב ב) הטמאים לאסור צירן ורוטבן, לישראל נאמרה ולא לבני נח. ע"ש. ולפ"ז נדחה התירוץ של ההפלאה הנ"ל, שאפילו את"ל שהבעל חי פולט טעם, והוי אבר מן החי, אכתי לא נאסר לבני נח. והרהמ"ח כתב שאין לסמוך על זה, כיון דתרי אשלי רברבי, ההפלאה והחת"ס ס"ל איפכא. והביא שכן כתב עוד המלא הרועים. ע"כ. ואנכי הרואה בשו"ת בית יצחק שמלקיס (חאו"ח סי' כט אות ז), שכתב ע"ד החתם סופר הללו, ובאמת שלדעתי לא אסרינן טעם כעיקר לבני נח, והרי כל עיקר איסור ציר טמא ילפינן מדכתיב הטמאים לאסור צירן ורוטבן, ומשם ילפינן גם איסור טעם, כמ"ש החוו"ד (סי' קה), ולישראל נאמר ולא לבני נח. וההפלאה לא אמר זאת אלא ליישב הוראתו, ואמנם הראוני שגם הרב מלא הרועים (ערך בן נח אות כא) צידד לומר דטעם כעיקר דאורייתא גם לנכרים באבר מן החי, אולם דבריו תמוהים וכו'. ע"ש. גם הדרכי תשובה (סי' סב ס"ק יג) הביא מ"ש הערך השלחן (שם סק"ט), בשם הכרתי ופלתי הנ"ל, וכתב שע"פ זה יש לדחות מ"ש ההפלאה לקיים הוראתו, משום טעם של אבר מן החי, דהא טעם כעיקר ילפינן בפסחים (מד ב) ממשרת. וזה נאמר לישראל ולא לבני נח. וכ"כ השואל ומשיב חמישאה (סי' פו), דטעם כעיקר אינו אסור לבני נח וכו'. ע"ש. וע' בשו"ת פרי יצחק ח"א (סי' כא) בד"ה אלא, שדן בנידון החת"ס אם שייך לאסור בהנאה מן הטעם של אבר מן החי. ע"ש. וע' ערוגות הבושם על יו"ד (סי' קג) בד"ה וראיתי, והלאה. ודו"ק.

Another much earlier example having a novel modern-day ramification is found in a responsum of an early eighteenth-century authority, R. Ezekiel Katzenellenbogen, who served as the immediate predecessor of R. Yonatan Eybeschutz as chief rabbi of Altona.

A young Jew who lived in the city of Apt was accused of having frequented a Moslem prostitute. The man was imprisoned and faced death or forced apostasy. There was, however, a possibility of securing his release upon payment of an exorbitant sum of money. The leaders of the community turned to Maharam of Lublin with a query concerning whether, given the totality of the circumstances, they were obligated to secure his release by virtue of the mizvah of "ransoming captives" and, if so, whether they were obligated to expend even an exorbitant sum in order to rescue him. Maharam of Lublin, Teshuvot Maharam Lublin, no. 15, responded that the young man had the status of a "captive" whom it is a mizvah to ransom but that, despite the danger to his life, "it appears obvious to me that there is no obligation to pay a ransom greater than his value; nor do I know from whence it would enter one's mind that there is an obligation to ransom him by paying more than his value." The statement of Pitḥei Teshuvah, Yoreh De‘ah 262:4, to the effect that Maharam ruled that the townspeople should expend even an exorbitant sum because of the consideration of ḥillul ha-Shem is inaccurate.

Maharam's ruling became the object of severe criticism. The Mishnah, Gittin 45a, does indeed declare that captives should not be redeemed for more than their value. However, Tosafot, Gittin 58a, indicate that the Mishnah refers only to captives who are held solely for ransom. If, however, the captives are threatened with death they must be ransomed even if the sum required to secure their release is greater than their value. Maharam of Lublin was accused of having ruled as he did because he had overlooked the comments of Tosafot.

R. Ezekiel Katzenellenbogen, Teshuvot Knesset Yeḥezkel, no. 38, focuses attention upon the discussion of the Gemara, Gittin 45a. The Gemara elucidates the rationale underlying the limitation placed by the Mishnah upon the sum that may be expended for the ransom of a captive. The Gemara posits two alternative explanations: (1) payment of a larger sum would constitute an undue burden upon the community; (2) payment of excessive ransom would encourage future kidnapping of Jews in order that exorbitant sums might be demanded for their release.

Knesset Yeḥezkel notes that Tosafot, Gittin 58a, in addition to their comment concerning captives whose lives are endangered, offer an alternative solution to the problem addressed in that comment. Tosafot advance the position that even an exorbitant sum may be paid to secure the release of a renowned scholar. The latter distinction, argues Knesset Yeḥezkel, is not at all cogent if a maximum limit was established because of the burden the ransom represents to the community. All individuals are equal insofar as obligations of charity are concerned. Hence, contends Knesset Yeḥezkel, there is no reason why a community should assume an excessive burden for the ransom of a scholar. If, however, the limit was set in order not to encourage the kidnapping of Jews and holding them for excessive ransom, the exception made for a scholar of renown is readily perceived: Persons of such stature are few and far between. Rarely will gentiles have the opportunity to kidnap such a personage. The captor, knowing full well that the huge sum they received was forthcoming only because of the scholarly attainments of their captive, will not be encouraged to engage in a similar enterprise in the future. As reported by R. Shlomoh Luria, Yam shel Shlomoh, Gittin 4:66, Maharam of Rothenburg did not permit himself to be ransomed for an exorbitant sum. It need not, however, be assumed that Maharam of Rothenburg disagreed with the position of Knesset Yeḥezkel. If popular accounts of the imprisonment of Maharam of Rothenburg are accurate in their report of the commodious circumstances of his confinement, Maharam of Rothenburg may not have regarded himself as a “captive” to whom the miẓvah of pidyon shevuyim pertains. If so, it is probable that the reason why, when first imprisoned, Maharam of Rothenberg reportedly cooperated in a failed attempt to raise the necessary revenue was that, at that time, he had no way of knowing that he would not be oppressed in captivity.

By the same token, argues Knesset Yeḥezkel, the alternative resolution offered by Tosafot in positing an exclusion in instances of a threat to the life of a captive is not at all cogent if the concern is not to encourage future acts of a like nature. Once kidnappers become aware of the fact that unlimited sums are available for the ransom of Jews threatened with death they will quickly realize that they can extort vast sums simply by threatening to execute their captives. That position, contends Knesset Yeḥezkel, can be understood only if it is predicated upon the consideration that a limit was placed upon the ransom to be paid because of consideration of communal burden. A limitation based upon fear of creating onerous financial difficulties for a community is cogent with regard to establishing a limitation upon obligations of charity. However, such considerations are not germane with regard to the rescue of a human life. Thus, each of the two resolutions offered is designed to satisfy only one of the respective rationales advanced by the Gemara. Knesset Yeḥezkel also notes that in their comments on Gittin 45a, s.v. de-lo legeivu, Tosafot fail to posit an exception in cases of danger to life because those comments are offered in explication of the discouragement rationale as is clearly indicated in the caption preceeding those comments. R. Jacob Emden’s derogatory remarks regarding R. Ezekiel Katzenellenbogen, Megillat Sefer, ed. David Kahane (Warsaw, 5657), pp. 121-140, and indeed much of the material in that work, should be taken with several grains of salt. In particular, R. Jacob Emden’s comments regarding Rabbi Katzenellenbogen, ibid., pp. 134-135, are clearly at variance with the intellectual acumen displayed in the responsum herein discussed.

Shulḥan Arukh, Yoreh De'ah 252:4, rules that a prominent scholar may be ransomed even for an extravagant sum but makes no mention of a similar exception in instances in which the life of the captive is in jeopardy. According to Knesset Yeḥezkel's analysis, Shulḥan Arukh's position flows directly from his categorization of the limit placed upon the ransom to be paid as designed to discourage future kidnapping. It may be further noted that Rambam, Hilkhot Matnot Aniyim 8:12, codifies the same explanation in limiting the ransom to be paid to the value of the captive despite the fact that earlier, in Hilkhot Matnot Aniyim 8:15, he speaks of such captives as being in danger of losing their lives.

Knesset Yeḥezkel's keen analysis of Tosafot's comment not only illustrates the role of analytic prowess in halakhic decision-making but also reflects a facet of pikuaḥ nefesh having far-reaching implications.

Knesset Yeḥezkel takes it for granted that there is no obligation to rescue a captive from certain death if the result will be seizure and ultimate execution of others. This is his position despite the fact that the danger to the present captive is imminent whereas the danger to others lies sometime in the future. The clear implication is that future danger, at least when it is a matter of certainty, is to be equated with present danger. Hence, rescue of a person presently endangered should not to be undertaken if it will result in the loss of a greater number of lives at some future time.

It is precisely that issue that is involved in the controversy concerning divulging a diagnosis of AIDS to the victim's spouse or sexual partner. Failure to divulge such information results in an ongoing danger to an innocent sexual partner. Breach of confidentiality, it is argued, will have a chilling effect upon others who, fearing that a positive diagnosis will be divulged to their spouses, will refuse to be tested for the presence of the disease. If that does indeed prove to be the case, the result will be the loss of an even greater number of lives. Assuming that such a fear would inhibit a significant number of AIDS victims from availing themselves of testing and treatment — a matter which I believe has yet to be empirically demonstrated — the argument for non-disclosure finds significant support in Knesset Yeḥezkel's discussion of Tosafot's comments. For a fuller discussion of the halakhic issue involved see this writer’s Bioethical Dilemmas: A Jewish Perspective, I (Hoboken, 1998), 152–159. Although evidence that disclosure of a diagnosis of AIDS would result in the loss of a greater number of lives is lacking, the underlying principle, i.e., that prevention of present loss of life should not be undertaken if the result will be greater loss of life in the future, is applicable in a host of other situations. For some examples see Bioethical Dilemmas, I, 156–157.

In our own day, resolution of one vexing religio-social problem hinges upon analytic categorization of a particular ḥazakah. Do people who have entered into a civil marriage or who have been married under Reform or Conservative auspices without benefit of halakhically qualified witnesses require a religious divorce for dissolution of their relationship? In principle, Jewish law recognizes the equivalent of common law marriage on the basis of ḥazakah ein adam oseh be'ilato be'ilat zenut, i.e., a halakhic presumption that people do not wish to engage in fornication and therefore, when the option is available, cohabit with intent to establish a marital relationship. The facile understanding of that statement is that the ḥazakah is but an example or instantiation of a general ḥezkat kashrut, i.e., people are, and desire to be, law-abiding. Therefore they seek marriage rather than an illicit relationship. But what of a person whose lifestyle and general comportment betray a total lack of fidelity to Halakhah? It would stand to reason that, for them, no such presumption exists with regard to marriage any more so than with regard to other aspects of their behavior. So concluded R. Moshe Feinstein. Iggerot Mosheh, Even ha-Ezer, I, nos. 74-76 and Even ha-Ezer, II, no. 19. See also, Iggerot Mosheh, Even ha-Ezer, III, no. 25.

R. Yosef Eliyahu Henkin, however, reached a totally different conclusion on the basis of his analysis of the same ḥazakah. For R. Henkin the ḥazakah was not at all an instance of ḥezkat kashrut but a ḥezkat hanhagah, a matter of comportment rooted in human psychology and reflective of the essence of marriage. The essence of marriage, argued R. Henkin, is a woman's entry into an exclusive conjugal relationship. The human male, by operation of his psyche, seeks exclusivity in his sexual partner and will go to great lengths to prevent others from seeking the sexual favors of his partner. Whenever a male and female enter into that type of relationship the effect is matrimony whether or not such a formal institution is either sought or acknowledged. Accordingly, R. Henkin ruled that parties to any such relationship require a get for its termination, [Perushei Ivra, chaps. 3-5] while R. Moshe Feinstein ruled that in such circumstances a get was not needed. The controversy in this grave area of family law hinges entirely upon the lomdut underlying the ḥazakah ein adam oseh be'ilato be'ilat zenut.

These examples are taken more or less at random as illustrations of the effect of lomdut upon psak over a period of several centuries. It should be quite evident that lomdut did not originate in late nineteenth-century Lithuania. To be sure, the lomdut of Brisk was not the lomdut of Telshe; the responsa of R. Akiva Eger are markedly different in style from those of Hatam Sofer. Assuredly, among those engaged in the analytic dialectic of Halakhah there are differences of style, language, vocabulary, expression and even of insights and thought processes. Shlomoh Yosef Zevin’s Ishim ve-Shitot is a collection of stunning intellectual biographies of various foremost late nineteenth- and early twentieth-century rabbinic scholars. Rabbi Zevin brilliantly employs representative vignettes of analytic thinking in an emblematic portrayal of the unique thought processes of each of those lomdim. However, when all is said and done, halakhic analysis is either cogent or it is not. Cogency is immanent in the analysis, regardless of variations of language, style and flavor. At the risk of flippancy, it may be noted that the purveyor of a popular brand of ice cream advertises that the company’s product is available in twenty-eight flavors. Chocolate ice cream does not have the same taste as vanilla ice cream; the flavor of butterscotch is quite different from that of pistachio. But the product is essentially the same; any dissimilarity is only a matter of taste. Ice cream has the same nutritional value regardless of the flavor.

Of course, some scholars will experience and give voice to insightful observations that elude others. Given the nature of the human intellect, there may be, and indeed there often is, disagreement with regard to the accuracy of such observations and the cogency of analytic formulations. Conflicting analyses of gedolei hora'ah are well within the parameters of elu ve-elu divrei Elokim ḥayyim. Nevertheless, even a consummate posek may prove to be less than infallible. At times, a theoretical analysis, no matter how cogent and enticing, may simply be contradicted by an overlooked source. The prowess of an oker harim can be validly employed only when accompanied by the knowledge of a sinai. One example will suffice.

In the course of a now classic responsum discussing the permissibility of blended whiskey containing a small but significant quantity of wine, R. Moshe Feinstein, Iggerot Mosheh, Yoreh De‘ah, I, no. 62, in effect, formulates a ḥakirah: Is wine nullified in six parts of water (rather than sixty) because, although the taste of wine remains present, it serves to ruin rather than to enhance the water or because the taste that is perceived is no longer the taste of wine? Iggerot Mosheh seeks to demonstrate that it is the latter rationale that forms the basis of the relaxation governing nullification of wine. A necessary concomitant of that hypothesis is that wine can never have the status of a condiment that remains unnullified even in a mixture sixty times as great. A contradictory statement by Rambam in his Commentary on the Mishnah, Orlah 2:10, indicating that wine may be a pungent agent, is dismissed as a copyist’s error. As a corollary, Iggerot Mosheh then formulates the theory that the residue of the grapes from which wine is pressed is prohibited, not because it absorbs non-kosher wine, but by virtue of an entirely independent prohibition. That analysis follows from Iggerot Mosheh’s premise that the “taste” of wine can never survive adulteration with a substance six times as great.

Alas, Darkei Mosheh, Yoreh De‘ah 114, citing an early-day authority, specifically refers to the pungency of the “wine” rather than the residue per se as responsible for rendering the food with which it is mixed non-kosher. Be’er ha-Golah, ad locum, cites a comment of Bet Yosef to the same effect. That rationale is also reflected in the comment of Shakh, Yoreh De‘ah 98:31. Iggerot Mosheh’s lomdut is appealing but, in this case, appears to be contradicted by the sources.
Cf., R. Yitzchak Weisz, Teshuvot Minḥat Yiẓḥak, II, no. 28, who cites these sources but does not refer to Iggerot Mosheh’s ḥiddush. Minḥat Yiẓḥak nevertheless finds grounds tentatively to permit blended whiskey on the basis of an entirely different analytic consideration. Not so with the patent errors of a talmid she-lo higi'a le-hora'ah. Just as correct analysis is necessary for correct psak, faulty analysis necessarily results in faulty psak. Failure to appreciate the lomdut or conceptual subtlety of a talmudic aphorism can lead to serious confusion. In yeshiva circles the caricature of lomdut gone hay-wire is the application of the principle kelutah ke-mi she-huneḥah damya in ruling that a pot of milk over which a chicken has flown is thereby rendered non-kosher. Even a school child would have no difficulty in recognizing that kelutah ke-mi she-huneḥah damya is a "meta"-physical constructor, as some would prefer, a legal fiction, whereas an admixture of milk and meat depends upon the quite physical, and indeed sensual, attribute of taste, or in the Gemara's own formulation, "derekh bishul asrah Torah."

In other instances, incongruous analysis is much less obvious. Elsewhere, [Tradition, vol. 33, no. 1 (Fall, 1998), pp. 102ff]. I have had occasion to point out that the gross distortion of Halakhah that has been committed in some quarters in groundlessly declaring a state of kiddushei ta'ut and issuing annulments is based upon a misunderstanding of the principle tav le-meitav tan du mi-le-meitav armelu (better to dwell as two than to dwell alone). The proposition that women prefer marriage to persons suffering from certain physical defects over spinsterhood is cited by the Gemara, Bava Kamma 110b, in explaining why levirate obligations exist even when the brother-in-law suffers from such a condition.

In recent decades the argument has been made that in the modern era, in light of changed economic conditions making it possible for women to earn their own livelihood, different social attitudes toward single women, the higher regard and dignity in which women are held, as well as women's own heightened sense of esteem and self-worth, the talmudic vision of women has been rendered obsolete, and continues the argument, halakhic provisions based upon the presumption of tav le-meitav must be regarded as nugatory. Years ago, R. Joseph B. Soloveitchik declared that rejection of Hazal's application of tav le-meitav "borders… on the heretical." [See lecture transcribed by Dr. Isaac Hersch, Light, 17 Kislev 5736, p. 13, reprinted in the Jewish Press, October 16, 1998, p. 22]. To my mind, the more fundamental point is that such rejection does not border upon, but is squarely within, the boundaries of am ha'arazut. Nonsense is nonsense; theological analysis of nonsense can only create an aura of cogency where none exists.

The notion that sociological, psychological, economic and attitudinal effects and/or values of the talmudic period were different from those of our day is not at all supported by the aphorism. Writing in a different context, R. Moshe Feinstein [Iggerot Mosheh, Even ha-Ezer, 1, no. 79, anaf 1] marshals comments of the Gemara as well as observations of Tosafot indicating that women of the talmudic period relish the prospect of marriage to a mukeh sheḥin no more so than do their progeny in our day. Bet ha-Levi [III, no. 3] demonstrates that the Gemara, in context, is seeking grounds for positing an implied condition upon which the marriage may be presumed to be predicated, viz., that if the result would be a levirate relationship with a mukeh sheḥin the marriage is to be nullified retroactively. For such an unstated condition to rise to the level of an implied condition it must be a universally recognized presumption (anan sahadi). Since some women do consent to give themselves in marriage to mukei sheḥin because tav le-meitav tan du, i.e., those women prefer a mukeh sheḥin to spinsterhood, such a presumption is clearly not universal. Hence, the suggestion that the original marriage was conditional in nature is firmly rebutted.

"Lomdut" is required in order to recognize that (1) a theory for negating the levirate obligation is absolutely necessary even if tav le-meitav is not accepted as cogent; (2) that the only available theory is conditional marriage; and, finally, (3) that, in order to defeat the argument, tav le-meitav need not be posited as a universal principle. Ockham's razor applies to talmudic dialectic no less than to metaphysics. The Gemara does not posit theorems, postulate hypotheses or advance theories unless necessary for a halakhic contingency and, when it does, the theorem, postulate or hypothesis is crafted narrowly to fit the purpose.

A student recently informed me that when he had interviewed for a rabbinic position he was asked, "And who will be your posek?" He was quite perturbed and told me that when he had answered, "I will," he felt that the committee members viewed him as an arrogant whippersnapper. What he had meant was: I shall pasken and if there is a complicated matter I will decide who is the expert in that particular area with whom I wish to consult. That is as it should be. A rav should be a moreh hora'ah and ba'alei battim should expect no less.

Warmth, tact, dignity, vision, oratorical talent, administrative skills and many other qualities are necessary to assure a rabbi's effectiveness. But a rabbi who is not qualified to be a moreh hora'ah cannot be, and should not claim to be, a rav. And without the analytic skills of a lamdan it is not possible to function as a moreh hora'ah. Ergo, a rav, to merit the appelation, must be a lamdan.

"Now these are the ordinances which you shall set before them. "It should not enter your mind to say, "I shall teach them a section of Torah or a halakhah twice or thrice… but I shall not trouble myself to cause them to understand the reasons for the matter and its explanation…."



Chacham Ovadiah on redeeming captives [in his teshuva WONDER OF WONDERS about the Entebee Raid. This is just part of what he wrote]:

שו"ת יביע אומר חלק י - חושן משפט סימן ו
בדין פדיון שבויים יתר על כדי דמיהן במקום סכנה
טז) ולכאורה עדיין יש לדון בנ"ד ממה ששנינו בגיטין (מה א) אין פודין את השבויים יתר על כדי דמיהן מפני תקון העולם. ובגמ', איבעיא להו, משום תיקון העולם, היינו משום דוחקא דציבורא, או משום דלא ליגרבו ולייתו טפי. (פירש"י, שלא ימסרו עכו"ם נפשם ליגרבו ולייתו טפי מפני שמוכרים אותם ביוקר. ונפ"מ בין שני הטעמים, אם יש לשבוי קרוב עשיר שרוצה לפדותו בדמים הרבה ולא יפילהו על הציבור). ת"ש דלוי בר דרגא פרקא לברתיה בתליסר אלפי דינרי זהב. אמר אביי מאן לימא לן דברצון חכמים עבד, דילמא שלא ברצון חכמים עבד. וז"ל הרמב"ם (פ"ח מהל' מתנות עניים הי"ב): "אין פודין את השבויים ביתר על כדי דמיהן מפני תיקון העולם, שלא יהיו האויבים רודפים אחריהם לשבותם". וכ' מרן הכ"מ: "שפסק רבינו כהטעם דלא ליגרבו ולייתי טפי, ושכ"פ הרי"ף". וכן פסקו הטוש"ע יו"ד (סי' רנב ס"ה). ולפ"ז מקום יש בראש לומר ששחרור מספר גדול של מחבלים כמו בנ"ד, ע"י פעולתם הנועזת של חבריהם החוטפים, יעודד אותם למסור עצמם ויתאמצו לחטוף עוד מטוס שיש בו הרבה יהודים כדי לסחוט שחרור נוסף של חבריהם המחבלים הכלואים בישראל. ושייך נמי בכה"ג הטעם דדילמא ליגרבו ולייתי טפי, ועי"כ ימשיכו לסכן את חיי ישראל ביתר שאת. והנה בתוס' גיטין שם כ', וז"ל: דלא ליגרבו ולייתו, והא דתניא (כתובות נב א) נשבית והיו מבקשים עד עשרה בדמיה פעם ראשונה פודה, שאני אשתו דהויא כגופו, ועדיפא מבתו דהכא, ועל עצמו לא תיקנו שלא יפדה, שכל אשר לאיש יתן בעד נפשו. והא דאמרינן לקמן בפ' הניזקין (נח א) גבי ר' יהושע בן חנניה דפרקיה לההוא תינוק בממון הרבה, היינו לפי שהיה מופלג בחכמה, (כדאמר התם: "מובטחני בו שיהיה מורה הוראה בישראל, העבודה איני זז מכאן עד שאפדנו בכל ממון שפוסקים עליו, ולא זז משם עד שפדאו בדמים הרבה, ולא היו ימים מועטים עד שהורה הוראה בישראל, ומנו ר' ישמעאל בן אלישע"). א"נ בשעת חרבן הבית לא שייך דלא ליגרבו. עכ"ל התוס'. ובתוס' גיטין (נח א) כ' בההיא עובדא דרבי יהושע בן חנניה, ואף על פי שאין פודין את השבויים יותר מכדי דמיהן מפני תיקון העולם, מ"מ כשיש סכנת נפשות פודין אף ביותר מכדי דמיהן, כדאמרינן לעיל (מז א) המוכר את עצמו ואת בניו לעכו"ם אין פודין אותו, אבל פודים את בניו משום קלקולא וכ"ש הכא דאיכא קטלא. א"נ משום דמופלג בחכמה היה. עכ"ל. וז"ל פסקי התוס' גיטין אות רטז: "כשיש סכנת נפשות פודים שבויים יותר מכדי דמיהן, או במופלג בחכמה". ומוכח דס"ל ששני התירוצים אמת, וכל אחד מהם כדאי להתיר. וכן פסק הגאון מהריק"ש בהגהות ערך לחם יו"ד סימן רנב ס"ד, על מ"ש מרן הש"ע שם, אבל אדם יכול לפדות עצמו בכל מה שירצה, וכן לתלמיד חכם, ואפי' אינו ת"ח עתה אלא שהוא תלמיד חריף ואפשר שיהיה אדם גדול פודים אותו בדמים הרבה, וכ' ע"ז מהריק"ש: "וכן אם יש סכנה פודין אותן יותר על כדי דמיהן". ע"ש. ולפ"ז בנ"ד שיש סכנה ודאית למאה יהודים החטופים, אין לנו לחוש לדילמא ליגרבו וליתי טפי, שבמקום סכנה אין לחוש לזה כלל, ופודים אותם בכל מה שאפשר.

יז) איברא דחזי הוית להרמב"ן בחי' לגיטין (מה א) שכ' בזה"ל: ואי קשיא הא דאמרינן בגיטין (נח א) העבודה לא אזוז מכאן עד שאפדנו בכל ממון שפוסקים עליו, והא אין פודין את השבויים יתר על כדי דמיהן, י"ל דהתם מיירי בשעת החורבן דליכא משום דליגרי בהו ולייתי טפי שהרי כולם הלכו בשבי. וי"א דכל היכא דאיכא חששא דמיתה פודים אותם בכל ממון שיכולים לפדותם. ולא מסתבר, דכל שבי כולהו איתנהו ביה (כמ"ש בב"ב ח ב), ועוד דגבי אשה איכא חששא דעריות ולא חששו, ואף על פי שקרקע עולם היא, מ"מ היה להם לחוש. ומיהו מסתברא שתלמיד חכם פודין אותו בכל ממון שבעולם, שת"ח אין לנו כיוצא בו, ור' יהושע שפדאו לפי שהכיר בו שהוא תלמיד ותיק ולכן פדאו בממון הרבה. ע"כ. (וע"ע בהר"ן גיטין שם). נמצא שלדעת הרמב"ן גם במקום חשש סכנה אין פודין יותר על כדי דמיהן. ולכאורה כן משמע מפשיטותא דגמ', ומדקאמר אביי מאן לימא לן דברצון חכמים עבד וכו', ואמאי לא דחינן דהתם מיירי במקום סכנה שאז יש לפדות אפי' ביותר מכדי דמיהן. וי"ל. אולם הנה המאירי גיטין (מה א) כ', כבר ביארנו שאין פודין את השבויים יתר על כדי דמיהן, ולא משום דוחקא דצבורא הוא, אלא מטעמא דלא ליגרו בהו ולייתו טפי, הלכך אפי' בפודה עצמו או קרובים עשירים אין מרשים לפדות ביותר מכדי דמיו. אלא שמ"מ חולקים בפודה עצמו שאין מונעים אותו מכלום. (כמ"ש התוס' גיטין נב. הנ"ל, וע"ע בתוס' כתובות נב א). ויש שואלים, שהרי לקמן בפ' הניזקין אמר ר' יהושע העבודה שלא אזוז מכאן עד שאפדנו בכל ממון שיפסקו עליו, ולא זז משם עד שפדאו בממון הרבה, וי"ל שזו בשעת חרבן הבית היתה, ואין לחוש דלגרו בהו טפי, שהרי כולם גלו ונשבו. או שמא כל שיש חשש מיתה אין לדבר קצבה, ואף על פי שאמרו בב"ב (ח ב) דרך כלל, שבוי כולהו איתנהו ביה, מ"מ שבי שעיקרו לממון אין בו חשש מיתה. וי"א שאותו שפדה תלמיד חכם היה, ות"ח חייבים לפדותו בכל ממון שבעולם, וליכא משום אגרויי טפי, שתורתו משמרתו. עכת"ד. מדברי המאירי למדנו תירוץ לקושית הרמב"ן על מ"ש התוס' שבמקום סכנת מיתה פודים אותו אפי' ביותר מכדי דמיו, ולפ"ז עדיין יש לנו מקום לפסוק כדברי התוס' שבמקום סכנה פודים אותו ביתר מכדי דמיו, ואין לחוש לטעמא דליגרו בהו טפי. וכן פסק המהרש"ל בים של שלמה (פ"ד דגיטין סי' עב) וז"ל: ומהאי סוגיא דאמרינן (גיטין מז א) אבל פודין את הבנים משום קלקולא וכ"ש הכא דאיכא קטלא, שמעינן דהיכא דאיכא סכנה פודין אותו אפי' כמה פעמים. וכן הוא להדיא בטור יו"ד סי' רנ"ב. ונראה בעיני שכשם שסכנת נפש ביטלה הא דאין פודין כששנה ושילש, ה"ה נמי שביטלה הא דאין פודין את השבויים יותר מכדי דמיהן. וכן המנהג. עכ"ל. וכ"כ עוד ביש"ש שם (סי סו) וז"ל: והאידנא אנשי ישראל גומלי חסדים בארצות תוגרמה וסביבותיה פודים את השבויים יותר ויותר מכדי דמיהן, ומוותרים על דוחקא דציבורא, ה' יוסיף להם על שכרם. גם בהיות ובעוה"ר לע"ע נתמעטו ישראל בגולה, יש לחוש על שארית הפלטה, לבל תכבה ח"ו גחלת ישראל, ומה גם לעת כזאת שמכבידין על שבויי ישראל בעינויים ויסורין קשים לכופם לעבור על דתם ולחלל שבת ויו"ט שלא לצורך, ואף יש לחוש שאם לא יפדום שמא יהרגום השובים לרוע לבבם ואכזריותם, ובסכנת נפשות פודין אפי' ביותר מכדי דמיהן, ולכן נדבה רוחם ולבבם אותם לפדות השבויים אפי' ביותר מכדי דמיהן. (והוסיף: "והנה שמעתי על מהר"ם מרוטנבורג שהיה תפוס במגדל איי - גזהם כמה שנים, והשר תבע מקהלת ישראל סך גדול, ובקשו לפדותו, ולא הניחם הרב, כי אמר, אין פודין את השבויים יותר מכדי דמיהן. ותמיהני שמאחר שהיה מופלג בחכמה ולא הניח כמותו בדורו בתורה ובחסידות, בודאי היה מותר לפדותו בכל ממון שבעולם, ואף שמרוב ענוותנותו לא רצה להחזיק עצמו ת"ח מופלג, מ"מ היה לו לחוש על ביטול תורה שלו, ובפרט שרבים צריכים לו. וצ"ל שדעתו היתה שאם יפדוהו, יש לחוש פן יעשו השרים כן לגדולי הדור בעבור רוב ממון, עד שלא יספיק ממון של כל הגולה לפדותם, ותשתכח התורה מישראל, ולכן אמר החסיד (בדרך הוראת שעה) מוטב שלא יפדוהו, ותאבד החכמה היתרה שבישראל, ממה שתאבד התורה לגמרי. והרי זה האות, שמאז פסקה גזרה של תפיסת חכמי התורה"). עכת"ד. ולפ"ז גם בנ"ד שיש סכנה ליהודים החטופים אין לחוש לההיא דליגרו בהו ולייתו טפי.

יח) ואנכי הרואה בשו"ת מהר"ם מלובלין (סי' טו), שנשאל על אודות נער שנתפס ביד עכו"ם בטענה שתפסוהו עם זונה נכרית ורוצים לדונו למיתה, והשיב, שאע"פ שפשע בעצמו מ"מ חייבים הצבור לפדותו, שהרי אין לך פושע בעצמו יותר מהמוכר עצמו ושנה ושילש, ובכל זאת היכא דאיכא קטלא פודים אותו, כמ"ש בגיטין (מז א). וה"ה לכאן. אולם נ"ל פשוט שאין מחוייבים לפדותו יותר מכדי דמיו, דמהיכא תיתי שיעלה על הדעת לפדותו ביותר מכדי דמיו, דמאי שנא משאר שבויים חוץ מת"ח דקיי"ל אין פודין את השבויים יותר מכדי דמיהן, או משום דוחקא דצבורא, או משום כי היכי דלא ליגרבו ולייתו, וה"נ שייכי שני הטעמים. ואם משום שמבקשים להורגו, לא אשתמיט שום פוסק לכתוב ולחלק שאם רוצים להורגו שמחייבים לפדותו יותר מכדי דמיו, ואדרבה מוכח בגמ' (גיטין מז א) בדין מי שמכר עצמו ללודאי, שא"צ לפדותו יותר מכדי דמיו. ויש להביא ראיה בהדיא מהתוס' בפרק השולח (גיטין מה א) שהקשו מר' יהושע שפדאו לאותו תינוק, בממון הרבה, ותירצו מפני שהיה מופלג בחכמה, א"נ שבשעת החרבן לא שייך דליגרבו ולייתי, והרי התם תינוק קטן היה, והיה חשש שלא יטמע בין העכו"ם, וקתני אבל פודין את הבנים שלא יטמעו בין העכו"ם, וע"כ דס"ל להתוס' דהיינו בכדי דמיהן ולא יותר, ומכאן למד ר' אמי להיכא דאיכא קטלא, מכח ק"ו, ודיו לבא מן הדין להיות כנידון, שאף במקום שמבקשים להורגו אין לפדותו יותר מכדי דמיו. עכת"ד. ובס' בית הלל יו"ד (סי' רנב סק"ב) כ' ע"ז: "ושמעתי בשם הגאון מהר"ר שמואל קיידנובר (בעל תפארת שמואל) שאמר: שנעלם מעיני המהר"ם מלובלין מ"ש התוס' (גיטין נח א) שאם יש סכנת נפשות פודים אותו יותר מכדי דמיו. והוסיף, שאע"פ שיש לדחות ראיית התוס' מדין המוכר עצמו, שאפשר דבסתם שבוי יש לחוש יותר דליגרבו ולייתו, אבל האמת כדברי התוס', שאם רצו להרגו חייבים לפדותו בכל ממון שיפסקו עליו, שהרי כ' הרמב"ם (בפ"ח מהל' מתנות עניים ה"י), שהמעלים עיניו מפדיון שבויים, ה"ז עובר על לא תאמץ את לבבך ולא תקפוץ את ידך, ועל לא תעמוד על דם רעך, ועל לא ירדנו בפרך לעיניך. ונודע מאי דקיי"ל בשו"ע או"ח (סי' תרנו) שחייב אדם ליתן כל ממונו כדי שלא יעבור על איסור לא תעשה". ע"כ. ולכאורה דבריו תמוהים, שמביא ראיה מדברי הרמב"ם דמיירי בכל פדיון שבויים, והרי בכל זאת שנינו שאין פודין את השבויים יותר מכדי דמיהן, אף על פי שיש בזה איסור ל"ת. וצ"ל בכוונתו, כי בסתם שבוי יש כח ביד חכמים לעקור ד"ת בשב ואל תעשה, משום תקנת העולם כי היכי דלא ליגרבו ולייתו, ולכן תקנו שלא לפדותו יותר מכדי דמיו, אבל באופן שיש סכנת מיתה ממש, שלא מצינו במפורש שתיקנו חז"ל, ואדרבה ממעשה דר' יהושע שפדאו לאותו תינוק, וכ' התוס' שבמקום סכנה לא תיקנו חז"ל, חזר הדין ככל מצות ל"ת, שחייב ליתן כל ממונו כדי שלא יעבור באיסור לא תעשה. וכמו שחילק המאירי (גיטין מה א) בין סתם שבוי, לשבוי העומד בסכנה ממש. וכנ"ל. וראיתי להגאון שערי דעה ביו"ד שם, וכן בס' בן אברהם פר' במדבר (דפ"ב סע"ד), שעמדו ג"כ על דברי הרב בית הלל הנ"ל, ולפמש"כ אתי שפיר. ומה שהעירו עוד השערי דעה והרב בן אברהם שם, דבלא"ה איסור ל"ת שהוא בשב ואל תעשה דינו כמ"ע שא"צ לבזבז כל ממונו, וכדמשמע מלשון הראב"ד שהובא בב"י (סי' תרנו), שלא אמרו אלא במ"ע בשב ואל תעשה, אבל במצות ל"ת אפילו כל ממונו, ומשמע שעיקר טעמו הוא משום דמ"ע היא בשוא"ת, משא"כ בל"ת שהיא בקום ועשה. הא ל"ת בשוא"ת, דינו כמ"ע. עכת"ד. הנה אף על פי שכ"כ החות יאיר (ס"ס קלט), שאם השר מונע מלקבור המת, אף שהמלין את מתו עובר בל"ת, א"צ לבזבז כל ממונו משום כך, מאחר שאינו עובר על ל"ת בקום ועשה אלא בשוא"ת. ע"ש. וע"ע במור וקציעה ופמ"ג או"ח (סי' תרנו). ע"ש. אולם בשו"ת הריב"ש (סי' שפז) סוף ד"ה ונאמר, כ' בזה"ל: "ואם יאמר בעל הדין שמצות ל"ת שאין בה מעשה הרי היא בענין זה כמ"ע, כיון שאינו עובר בידים, עליו הראיה, שאם התירו במ"ע הקלה ובשוא"ת, אין למדין למצות ל"ת אף על פי שאינה בקום ועשה, שאין למדין חמור מן הקל". ע"כ. הא קמן שהריב"ש נגידים ידבר דבל"ת אף על פי שהיא בשוא"ת, יש חומר של איסור ל"ת בקו"ע. וע' בהגהות רעק"א יו"ד (ר"ס קנז) שהעיר כן על החו"י הנ"ל מד' הריב"ש. וכן העיר הרב בית השואבה (דף צט ע"א) שדברי החו"י בזה אינם אלא מן המתמיהים, שהוא הזכיר ד' הרמ"א (ר"ס קנז), ושם ציין לדברי הריב"ש סי' שפז דס"ל דאף בל"ת שהוא בשוא"ת דינא הכי. ע"ש. וכן בשו"ת עמודי אש (סי' ד כלל ז דכ"ט ע"ד והלאה) האריך להקשות ע"ד החו"י ופמ"ג שנעלם מהם ד' הריב"ש, ושכן מוכח מדברי הב"ח והש"ך והט"ז ביו"ד סי' רלב, שאין חילוק בל"ת בין שהוא בקו"ע או בשוא"ת. ועש"ב. וע"ע בשדי חמד דברי חכמים (סי' לט). עש"ב. (וע' בפתחי תשו' סי' רנב סק"ד שגם הוא כ' על הבית הלל לחלק במצות ל"ת בין כשהוא בשוא"ת או בקו"ע, וציין למ"ש בפתחי תשו' ר"ס קנז, שהביא מחלוקת האחרונים בזה, ול"ז מד' הריב"ש). ובשו"ת חתם סופר (חחו"מ ס"ס קעז) כ', שלד' הסוברים שבמצות ל"ת אף בשוא"ת צריך לבזבז כל ממונו, קשה על מ"ש הרמב"ם שבפדיון שבויים המונע עצמו עובר על ל"ת דלא תעמוד על דם רעך וכו', וא"כ אמאי אמרינן בגיטין (מה א) שאין פודין את השבויים יותר מכדי דמיהן, משום דוחקא דצבורא וכו', ונ"ל דלא אמרה הר"ן שצריך לבזבז כל ממונו אלא ביחיד, אבל ציבור הנדחק, ובפרט בזמן שאוה"ע ידם תקיפה על ישראל, דוחקא דציבורא הוי בכלל פקו"נ, כמ"ש ביו"ד (ס"ס רנא). ע"כ. ולכאורה קשה, שא"כ מה הקשו התוס' מדין נשבית והיו מבקשים עד עשרה בדמיה פודה, הא התם ביחיד, וחייב לבזבז כל ממונו. וכן מאי פשיט הש"ס מדלוי בר דרגא דפרקא לברתיה, ואמר אביי דילמא לאו ברצון חכמים עבד, והא כיון שיש ביכולתו לפדותו גם אם יתן כל הון ביתו באהבה, רשאי וחייב לעשות כן, שלא יעבור על ל"ת. (והרמב"ם נמי לא כתב טעמא דדוחקא דציבורא אלא כי היכי דלא ליגרבו ולייתו), ויותר היל"ל שיש כח ביד חכמים לעקור ד"ת בשוא"ת. וכן העיר בשו"ת עמודי אש הנ"ל. וי"ל. ואכמ"ל יותר בזה. ודו"ק.

יט) ועכ"פ מ"ש מהר"ם מלובלין דלא אשתמיט שום פוסק שיחלק ויאמר שאם יש סכנת מיתה לשבוי פודין אותו יותר מכדי דמיו, בודאי שנעלם מעינו הבדולח דברי התוס' גיטין (נח א) שחילקו כן לחד תירוצא, וכמו שהעיר בצדק המהרש"ק שהובא בס' בית הלל הנ"ל, וכן הקשה הגאון מהר"י בן ג'וייא בס' טל אורות (בדרשותיו די"ח ע"ג). ע"ש. והשערי דעה יו"ד שם כ', שאין בזה השגה בעיקר הדין, שהרי התוס' כ' תירוץ אחר, משום שהיה מופלג בחכמה. וגם התוס' גיטין (מה א) לא כתבו חילוק זה וכו'. ע"ש. הנה אי מהא לא איריא, שהרי בפסקי התוס' הביאו ב' התירוצים, שבכל א' מהם פודין יותר מכדי דמיו. ומוכח שכוונת התוס' בתי' הב', שאפי' לא היתה סכנה נשקפת לחייו של התינוק כיון שהיה מופלג בחכמה שפיר דמי לפדותו יותר מכדי דמיו. וזה שלא כמ"ש בשו"ת צמח צדק (ס"ס כח) בהגהת בן המחבר, בתי' הב' של התוס', "א"נ אין פודין אפי' היכא דאיכא סכנת נפשות אא"כ היה מופלג בחכמה". ע"ש. וליתא, ואשתמיטתיה דברי הפסקי תוס' הנ"ל דס"ל להקל בשניהם. אלא שיש לנו תנא דמסייע ליה להמהר"ם מלובלין הוא הרמב"ן בחי' לגיטין (מה א) דס"ל שאף במקום סכנה אין פודין יותר מכדי דמיהן. שהתקנה היתה כוללת לכל השבויים אף על פי שמסתמא צפויים הם לסכנה, כמ"ש שבוי כולהו איתנהו ביה, ולא פלוג רבנן בתקנתם, וה"ט שיש לחוש ג"כ לשמא יגרבו ולייתו טפי באיום שיהרגום אם לא יפדום בדמים מרובים. וגדולה מזו מצאנו להמאירי (ב"ק פ א) במעשה של החסיד שהיה גונח מלבו, והביאו לו עז לינק ממנה בשחרית לרפואתו, וכשבאו חבריו לבקרו, אמרו לסטים מזוין בביתו של זה ואנו באים אצלו. וכ' המאירי, ואף על פי שבמקום פקו"נ הותרו האיסורים להתרפא מהם, מ"מ דבר שנאסר מכח תקנה ומחשש פסידת אחרים ראוי להחמיר בו ביותר וכו'. ע"ש. ואמנם יש לדחות דהתם י"ל שחולה שאין בו סכנה הוי, כההיא דכתובות (ס א) גונח יונק חלב מהבהמה בשבת וכו', שלא התירו לו אלא שבות דרבנן, משום דהוי כחולה שאין בו סכנה. וכמ"ש הר"ן בשבת (קמה א). וכ"כ המהרש"א ב"ק שם. ושו"ר שכ"כ המאירי עצמו בכתובות (ס א) ובבית הבחירה לביצה (ב. עמוד ט). ולכן יפה כ' המאירי בגיטין (מה א) שבמקום סכנה לא חיישינן דליגרו בהו טפי. ופודין אותם אפי' ביתר על כדי דמיהן. ושוב מצאתי בשדי חמד (מע' א כלל קכט) שהביא מ"ש בתשו' צמח צדק סי' כח הנ"ל, שלתי' הב' של התוס' אפי' במקום סכנה אין פודין את השבויים יתר על כדי דמיהן, וכתב ע"ז, ותימה שהרי אין לך דבר העומד בפני פקו"נ, ומד' התוס' אין ראיה שי"ל הכוונה שאפי' אם לא היה חשש סכנה היקל ר' יהושע לפדותו מפני שהיה מופלג בחכמה, אבל כשיש סכנה לכ"ע פודין יותר מכדי דמיהן. וכן מוכח בפסקי תוס'. אלא דלפום ריהטא יש סעד לדברי הצמח צדק ממ"ש המאירי (ב"ק פ א) שבדבר הנאסר מכח תקנה ומחשש פסידת אחרים ראוי להחמיר ביותר, ואפי' במקום פקו"נ, וה"נ י"ל בדין פדיון שבויים, אלא שכבר כתבנו לעיל אות טז שאף המאירי לא כ' כן מן הדין אלא ממדת חסידות. עכת"ד. ולא זכר שר מד' המאירי גיטין (מה א) שמבואר בדבריו שיש להקל במקום סכנה. וגם לא העיר מד' הר"ן והמאירי בפי' גונח דכתובות (ס א). ועמש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ד (חחו"מ סי' ו). ואכמ"ל.

כ) אמנם בשו"ת יד אליהו מלובלין (סי' מג דמ"ח ע"ג) כ', שאף במקום סכנה אין פודין יותר מכדי דמיו, ותי' הא' בתוס' גיטין (נח א) לא קאי אליבא דאמת, ולכן לא חילקו בזה הפוסקים, משום דשבוי כולהו איתנהו ביה. ע"ש. גם בשו"ת כנסת יחזקאל (סי' לח) הביא השגת המהרש"ק והבית הלל על המהר"ם מלובלין הנ"ל, והשיג עליהם שלא עיינו כראוי. דהך תירוצא דמהני סכנה היינו דוקא לטעמא דדוחקא דצבורא, אבל לטעמא דלא ליגרבו ולייתו, אדרבה יאיימו ויבקשו להרוג את השבויים ביתר שאת כדי שיפדום ביוקר, וכיון דאנן קיי"ל כטעמא דלא ליגרבו ולייתו, וכמש"כ הרמב"ם והש"ע, אף במקום סכנה אין לפדות יותר מכדי דמיהן. ולכן התוס' בפ' השולח (מה א) לא כתבו לחלק שכשיש סכנה פודין, משום דהתם קאי לטעמא דלא ליגרבו ולייתו טפי. ומה שסיים המהר"ם מלובלין, שמשום חלול ה' יש לפדות אפי' ביותר מכדי דמיהן, היינו משום דהרי"ף והרא"ש ס"ל דבעיא דלא איפשיטא היא, ויכולים לומר הקהל קים לן כוותייהו. ע"ש. ובאמת שהמאירי (גיטין מה ב) כ' שעיקר הטעם משום דלא ליגרו בהו ולייתי טפי, ולא משום דוחקא דצבורא, ואח"כ כ' שבמקום סכנה פודין יותר מכדי דמיהן, אלמא דאף לדידן דנקטינן כטעמא דלא ליגרבו ולייתו סמכינן שפיר להתיר במקום סכנה לפדות יותר מכדי דמיהן. וכמ"ש ג"כ בפסקי התוס' הנ"ל. ואעיקרא י"ל דבנידון המהר"ם מלובלין שהיה תפוס בערכאות שדנין ע"פ משפט בדינא ודיינא, לא שייך כי היכי דלא לגרבו ולייתי טפי, ושפיר דמי לפדותו אפי' ביותר מכדי דמיו. וכ"כ סברא זו בשו"ת גור אריה יהודה (במפתחות ליו"ד סי' מד). וטענת היד אליהו מלובלין הנ"ל דסתם שבוי כולהו איתנהו ביה, שהיא בעצם קושית הרמב"ן בחי' לגיטין (מה א), כבר יישבה המאירי הנ"ל שעכ"פ בסתם שבוי לצורך ממון אין בו סכנה כל כך, וכן מוכח ממ"ש הש"ך (סי' רנב סק"ט) בהא דקיי"ל בשו"ע שם "שאם היה הוא ואביו ואמו בשבי, אמו קודמת לכולם", דהיינו בשביה שאין בה סכנת נפשות, אבל כשיש סכנת נפשות חייו קודמין אף לשל אמו. ע"כ. והקשה הברכי יוסף (שם סק"ד), דהא קתני שהיו בשבי, וסתם שבוי כולהו איתנהו ביה, וא"כ הו"ל במקום סכנת נפשות. ע"ש. ולפמ"ש המאירי ניחא שפיר גם ד' הש"ך. (וע' בשו"ת מהר"י וייל סי' קמט. ודו"ק). והרבנים יד אליהו וכנסת יחזקאל לא ראו דברי פסקי התוס' שעומדים כנגדם, ולא דברי הרמב"ן שמסייעם. וגם נעלם מהם דברי המהרש"ל בים של שלמה שכ' היפך דבריהם, וס"ל דלקושטא דמילתא במקום סכנה פודין את השבויים יותר מכדי דמיהן. וכן פסק המהריק"ש כדברי התוס', וכן פסק הגאון רבי יהושע צונצין בשו"ת נחלה ליהושע (סי' ה), שאם יש בין השבויים ילדים קטנים, ואין השובים רוצים להפריד ביניהם לבין הגדולים שבהם, כופים את הצבור לפדותם אפי' ביותר מכדי דמיהן, מפני שיש חשש פן יטמעו בגוים, ואפי' היכא דשייכי הני תרי טעמי דדוחקא דצבורא ולגרו בהו טפי, וכדאמרינן בגיטין (מז א) המוכר את עצמו ואת בניו, פודין את הבנים לאחר מיתת אביהם משום קלקולא, וכ"ש היכא דאיכא קטלא וכו', ואף על גב דמתני' תנן סתמא המוכר את עצמו אין פודין אותו, מ"מ אמרינן דהיכא דאיכא טעמא דטמיעה או קטלא פודין, ה"נ מאי דתנן אין פודין את השבויים יותר על כדי דמיהן היכא דאיכא טמיעה או קטלא פודין, דכיון דגבי הדדי קתני להו לית לן לפלוגי בינייהו. וטעמא דמסתבר הוא דכל היכא דאיכא טמיעה או קטלא לא חיישינן לדילמא אתו לאגרויי בהו, שאין ספק מוציא מידי ודאי, וכ"ש דלא חיישינן לטעמא דדוחקא דצבורא במקום אבוד נפשות. ואין ספק שעל זה סמכו כל הראשונים להיות פודין את השבויים יותר על כדי דמיהן. ע"כ. וכ"כ בשו"ת בית דוד (חיו"ד סימן קכ), שמדברי התוס' גיטין (נח א) יש ללמוד שבמקום סכנת נפשות או שיש חשש שיטמע בין הגוים פודין אותו אפי' ביותר מכדי דמיו, והמהריק"ש הביא דבריהם להלכה. ואף שלכאורה נראה מסתמות דברי הפוסקים שלא חילקו בזה אלמא דלא ס"ל הכי, אלא ס"ל כתירוץ הב' דמופלג בחכמה שאני. מ"מ נראה יותר שהפוסקים סמכו על מה שאמרו במי שמוכר עצמו ובקשו להורגו שפודין אותו אפי' לאחר כמה פעמים, וכן כשיש חשש טמיעה סמכו על מה שאמרו שפודין את הבנים לאחר מיתת אביהן משום קלקולא. וה"ה שבזה פודין את השבויים ביותר מכדי דמיהן. עכת"ד. וכן פסק בשו"ת גור אריה יהודה (במפתחות לחיו"ד סי' מד). וכן העלה הגאון רבי דוד קראסו בשו"ת ידי דוד (סי' נו), וכתב, שאף הרמב"ן בחידושיו לגיטין (מה א) דס"ל דבאיכא חשש מיתה נמי אין לפדות ביותר מכדי דמיו, גם הוא אזיל ומודה כשיש סכנה ממש ורק במקום חשש סכנה כ' דלא מסתבר לומר כן, דשבי כולהו איתנהו ביה. [א"ה, וכ"כ בס' משכנות יעקב דף קפו ע"ב לחלק בזה, והובא בשו"ת שמע אברהם סי' יב דמ"ג סוף ע"ד. וצע"ק.] ושוב הביא דברי המהר"ם מלובלין הנ"ל, והשיג עליו שלא ראה מ"ש התוס' גיטין (נח א) דבמקום סכנה פודין יותר מכדי דמיו. ושכן פסק המהר"י קולון (שורש ז). ושכן דעת המהרש"ל ביש"ש הנ"ל. ע"ש. וכן בס' לב מבין (בפ"ח מהל' מתנות עניים הי"ג, דק"ה ע"א), הביא להלכה דברי התוס' גיטין (נח א) ללמוד משם לדין המוכר עצמו ובקשו להורגו שיש לפדותו אפי' ביותר מכדי דמיו. והביא ג"כ דברי הנחלה ליהושע הנ"ל. שכל שיש לחוש לטמיעה או קטלא פודין אותו ביותר מכדי דמיו. ע"ש. ויש לציין בזה גם מ"ש הרדב"ז בתשו' ח"א (סי' מ), שכל שיש לחוש לטמיעה בין האומות פודין אף ביותר מכדי דמיהן, שאין אנו פודים אלא הדת שלא יעבירום עליה, ובדרך כלל השבאים כופין את השבויים לחלל שבת ומועדים ומייסרים אותם ביסורין קשים ומרים יותר ממיתה, ואף על פי שיש מקום לבע"ד לומר שלא חילקו חכמים בזה, מ"מ י"ל דילמא לא איירי תנא בשבויים כאלה, וכיון שהדבר ספק, הנח להם לישראל שמעצמם מתנדבים לפדותם וששים ושמחים במצות פדיון שבויים. ויפה נהגו להחזיק במדת אברהם אבינו איש החסד, וכדכתיב נדיבי עמים נאספו עם אלהי אברהם. ע"כ. וע' להלן בסמוך.

כא) וכן בקדש חזיתיה להגאון רבי אברהם פלאג'י בשו"ת שמע אברהם (סי' יב) שהאריך הרחיב כיד ה' הטובה עליו, והשיב על דברי המהר"ם מלובלין הנ"ל באורך, ודחה ראייתו מדברי המהר"י וייל סי' קמח - קמט [א"ה, גם בשו"ת ידי דוד קראסו הנ"ל כ' לדחות ראיית מהר"ם מד' מהרי"ו, וכ' שמשם ראיה להיפך. וצע"ק. עש"ב]. ואחר יצא אחיו הגאון רבי יצחק פלאג'י בס' יפה ללב ח"ג (סי רנב סקי"א), והביא להקת הפוסקים בזה מערכה לקראת מערכה הנ"ל, והביא ג"כ מ"ש הרב בן אברהם (פר' במדבר דפ"ב ע"ד), שאף במקום שיש סכנה נ"ל שאין פודין ביותר מכדי דמיהן, (והוכיח כן ממ"ש ב"ב ח ב שבוי כולהו איתנהו ביה), והשיג עליו שלא הסתייע מד' הרמב"ן שדחה סברת התוס' (גיטין נח א) בזה. וכ"כ היד אליהו מלובלין להלכה. ומ"מ כיון שמידי פלוגתא לא נפיק כמ"ש הרב בן אברהם עצמו להלן (בפר' ראה דקט"ז סע"א), דפלוגתא דרבוותא היא היכא דאיכא סכ"נ, אם פודין ביותר מכדי דמיהן, א"כ כיון דחמירא סכנתא מאיסורא נקטינן שפודין אותם אפי' ביותר על כדי דמיהן. עכת"ד. והנה אף על פי שמצאנו תנא דמסייע ליה הוא הרדב"ז הנ"ל, שכיון שהדבר ספק הנח להם לישראל לפדות אפי' ביותר מכדי דמיהן, מ"מ יש להעיר ממ"ש הר"ן בגיטין (מה א) שטעמן של הראשונים שסתמו ולא פירשו הטעם דאין פודין את השבויים ביותר מכדי דמיהן, אי משום דוחקא דצבורא או משום דלא לגרו בהו טפי, משום דכיון דלא אפשיטא בעיין ואיכא למיחש לתקלה אין פודין, דשב ואל תעשה שאני. ע"כ. אולם י"ל דשאני היכא דאיכא סכנה ממש, עדיפא מדין סתם שבוי, וכמ"ש המאירי הנ"ל. ודמי למ"ש ג"כ שסכנה העומדת לפנינו עדיפא מהחששא של סכנה לעתיד דליגרבו ולייתו. (וכעין מ"ש הנחלה ליהושע דבכה"ג חשיב ספק וודאי, ואין ספק מוציא מידי ודאי. וכיו"ב כ' בס' מושב זקנים על התורה ר"פ וישב, שאף שידע יעקב אבינו שבניו שונאים את יוסף, שלחו אליהם להצילם מודאי סכנה שהיו בשכם והוא מקום מוכן לפורענות שיבואו לנקום נקמת אנשי שכם, ואילו יוסף הוא בספק סכנה, והודאי מוציא מידי ספק. ע"כ. וכ"ה בהדר זקנים שם בשם ר"א אבן עזרא, והובא בס' רביד הזהב פר' מקץ (פרק מג פסוק ח). ע"ש). שו"ר בשדי חמד (דברי חכמים סי' עז) שהאריך ג"כ בזה, והעיר כאמור מדברי הר"ן על מ"ש היפה ללב בזה, שגם הבית הלל כ' דספק איסורא הוא, ולחומרא (שצריך לפדותם), וכבר השיג ע"ז הרב יד שאול, ומ"מ בנ"ד שרוב הפוסקים ס"ל שבמקום סכנה פודין ביותר מכדי דמיהן, ולא מצאנו בגדולי הפוסקים שיאמרו להיפך, נראה שמצד הדין אית לן למינקט הכי. ע"כ. וא"כ אף בנ"ד י"ל שאפי' את"ל דחשיב בכה"ג כיותר מכדי דמיהן, מטעם דלא לגרו ולייתו טפי, מ"מ כשיש סכנה ממשית בדבר, כבנ"ד, לא חיישינן להאי טעמא דדילמא מגרו בהו ומייתו טפי, ובלא"ה הם עושים כל מה שביכלתם לחטוף ולהרוג ולרצוח כדי לשבש מהלך החיים הרגילים במדינת ישראל, יה"ר שחרבם תבוא בלבם וקשתותם תשברנה. ואעיקרא אין לנו להוסיף ולהכניס גם נידוננו בטעם הגמ' דלא לגרבו ולייתו טפי שנאמר על תקנה מסויימת, (כי בנ"ד לא חשיב כל כך כיותר על כדי דמיהן), ומכיון דהויא רק תקנה, וקודם שתיקנו כן בודאי שהיו פודין ביותר מכדי דמיהן, אמרינן דבכה"ג שהוא ספק אם תיקנו בכלל, אוקמא אדינא. וכעין מ"ש הרשב"א בתשובה הובא בבית יוסף חו"מ (ס"ס יג). וכ"פ הרמ"א באבן העזר (סי' קיח ס"ו). וכ"כ המל"מ בפכ"א מהל' מלוה ה"א בד"ה ועוד יש לחקור. וכ"כ עוד הרבה מן האחרונים, ואסף איש טהור בשד"ח (מע' ת כלל סא). ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין.