יבמות (ט, א) בתוס' (ד"ה והרי) כתבו: "בכל דוכתי פשיטי ליה להש"ס, דחייבי לאוין לרבי עקיבא, דאמר אין קידושין תופסין בחייבי לאוין, לאו בני חליצה ויבום נינהו כמו חייבי כריתות, הכא ובהערל (יבמות עט, ב) גבי פצוע דכא וכרות שפכה ובפרק ד' מיתות (סנהדרין נג, ב). ותימה לר"י, אמאי לא אמרינן נמי לרבי עקיבא ליתי עשה ולדחי ל"ת?
ועי' באבני מלואים (סימן יח ס"ק א) שהוא רוצה לישב זאת עפ"י שיטת רש"י ביבמות (מט, ב ד"ה דהא תפסי בה קידושין), דבכ"מ דאמרינן אין קידושין תופסין, הנה לא רק על ההתפסה של לכתחילה אנו מדברים אך גם על החזקת הקידושין. זאת אומרת, דאם גם כבר חלו הקידושין ואח"כ נתהוה מקרה שכזה, שאם המקרה היה מקודם לא היו חלים הקידושין, אז גם עכשיו שכבר חלו הקידושין הם נפקעים ממילא. וכיון דקידושין אינם יכולים לחול לזמן כמבואר בר"ן נדרים (כט, א ד"ה אמר ליה אביי); ואחרי דאף אם נימא דאתי עשה ודחי ל"ת לא יהא מותר בה רק בביאה ראשונה כמבואר ביבמות (כ, ב), א"כ לא משכחת כלל למ"ד דאין קידושין תופסין בחייבי לאוין דנימא אתי עשה ודחי ל"ת.
אכן אגב חורפיה שכח הגאון הנ"ל, דא"כ כל הסוגיא דעליה בריש יבמות (ג, ב) אך למותר היא. דכל הסוגיא סובבת על הציר אי אתי עשה ודחי ל"ת שיש בו כריתות, דאי אין עשה דוחה ל"ת שיש בו כריתות ל"ל דכתב רחמנא עליה; ותפ"ל דלפ"ז לא שייך כלל דחוי ביבמה? ובאמת לזה גופא נתכוונו התוס' בקושיתם הנ"ל, דהא חזינן בחייבי כריתות גופא, אי לאו דאין עשה דוחה ל"ת שיש בו כריתות היתה מצוותן ביבום מצד העשה הדוחה את הלאו, וא"כ מ"ש ל"ת אע"פ שאין קידושין תופסין, הא סוף סוף כריתות אין בזה?
ומלבד זאת כמדומני שדבריו הנ"ל הם נגד גמרא מפורשת בגיטין (מג, א) דפסקינן שם: "אע"פ שאמרו המקדש חצי אשה אינה מקודשת, אבל חציה שפחה וחציה בת חורין שנתקדשה קידושיה קידושין. מ"ט התם שייר בקנינו, הכא לא שייר בקנינו". ובכן הלא אף אם נניח שהמקדש אשה לזמן אינם חלים הקידושין כלל, זהו דוקא כשמשייר בקניניו, אבל אם החסרון הוא מחמת האיסור, הנה הוא דבר שאינו צריך לפנים, שלכה"פ חלים הקדושין בזמן שאפשר להם לחול?
ומה שיפלא ביותר הוא, דעצם ההנחה של הגאון הנ"ל מופרכת מעיקרה, דהוא ז"ל מביא מקור לדבריו מנדרים ואומר דהוה כאומר היום את אשתי ולמחר אי את אשתי דלא הוי קידושין כלל. ויש להשתומם הפלא ופלא, דהרי בפירוש מבואר שם להיפך, דכך הוא לשון הגמ' שם: "אלו אמר היום את אשתי ולמחר אי את אשתי מי נפקא בלא גט", זאת אומרת, דאדרבא דקידושין לזמן חלים ממילא לעולם?
אכן נ"ל לישב את התמיהא החמורה של התוס' הנ"ל עפ"י ההנחות הללו.
א) חקירת ה"פרשת דרכים" (דרך מצוותיך ח"ג ד"ה ודע) בחייבי לאוין ועשה, דמדאורייתא חולצת ולא מתיבמת, איך יהיה הדין כשיעבור על זה וייבם אותה, אם יעבור רק על איסור לאו ועשה, ולשיטת ריב"א הידועה (בחולין קמא, א ד"ה לא) לא יעבור רק בעשה גרידתא, דהא הל"ת נדחת מצד העשה של יבום, כמובן; או כיון דס"ס הלא יש בזה איסור אשת אח ורק משום מצות יבום התירה התורה, וממילא כשאין כאן מצות יבום תו נשאר עליה איסור אשת אח.
ב) סוגית הגמ' ביבמות (כ, א): "אמר קרא, ועלתה יבמתו השערה, שאין ת"ל יבמתו, מה ת"ל יבמתו, יש לך יבמה אחת שעולה לחליצה ואינה עולה ליבום ואיזו זו חייבי לאוין. ואימא חייבי כריתות? אמר קרא, אם לא יחפוץ וכו'. ומה ראית? מסתברא, חייבי לאוין תפסי בהו קידושין חייבי כריתות לא תפסי בהו קידושין". ולכאורה משמע דתירוץ הגמ' הוא דחייבי לאוין קלים יותר מחייבי כריתות, והראיה דבהראשונים תפסי קידושין ובהאחרונים לא תפסי, וע"כ מסתבר לאוקמי האי קרא, דממעט אף מחליצה לענין חייבי כריתות, והפסוקים דמרבי לחליצה ולא ליבום קאי לחייבי לאוין. ומה תמוהים הדברים כאשר כבר האריכו בזה הראשונים, דהאם בלי ההבדל מתפיסת קידושין לא ידעינן שחייבי כריתות הם יותר חמורים מחייבי לאוין, הלא המה פשוט חמורים מצד ד"יש בכלל מאתים מנה", ובכל חייבי כריתות כאלו הלא יש ג"כ לאוין? ועצם הקושיא "מה ראית" הלא מה תמוה, דאיך יתכן שחייבי כריתות יהיו קלים יותר מחייבי לאוין, אלא דבאמת אין כל נ"מ בדבר לענין חליצה מדין הקל וחומר שבהם, דבין כך ובין כך בהחליצה כשהיא לעצמה אין כל איסור בדבר ובשביל כך פרכינן מאי ראית, ולזה הרי אינו מספקי כלל תירוצו הנ"ל.
אכן האירו לנו בזה עינים רבותינו הראשונים ז"ל. עי' בחי' הרמב"ן, והיוצא מדבריו דבאמת זהו גופא היתה קושית הגמ' ב"מה ראית", דאמנם ידע שפיר המקשן שחייבי כריתות יותר חמורים מחייבי לאוין, אבל כ"ז בנוגע ליבום, אבל מה שייכות יש לזה לענין חליצה, שבזה אין כאן לא כרת ולא לאו? ומתרצינן "מסתברא חייבי לאוין תפסי בהו קידושין חייבי כריתות לא תפסי בהו קידושין". כלומר, דזיקה גופא היא מעין קידושין וכיון דגם יבום וגם חליצה באים מכח הזיקה, שהיא הסבה המסבבת את שניהם, וע"כ חייבי לאוין דתפסי בהו קידושין וגם הזיקה תופסת, הנה אע"פ שיש על היבום גופא איסור של לאו, אבל סוף סוף הזיקה מכרחת אותם לחליצה. אבל חייבי כריתות דלא תפסי בהו קידושין, וממילא גם הזיקה אינה נתפסת כלל, ותו אין סבה כלל שתכריח אותם לחליצה, ולא מצד העונש של כרת, כי הלא אין עונש על החליצה, אלא פשוט מפני שחסרה הסבה המחייבת להחליצה.
ועי' ברש"י יבמות (ח, ב ד"ה לכדרבי שמעון) שכתב ג"כ: "וזיקה הוי כקצת קידושין" כשיטת הרמב"ן הנ"ל.
ג) שיטת הראשונים - עי' בחי' הרשב"א ביבמות (מא, א ד"ה מתניתין שומרת יבם) - בהא דאמרינן שם "יבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה תחזור להיתירה הראשון", שהמובן הפשוט הוא, ששוב מצות יבום עליה. אבל הראשונים ז"ל דייקו בלישניה ושאלו, דא"כ תחזור למצותה מיבעיא ליה למתני? ואמרו, דבאמת אין זה דרכי נועם שיהיה שוב חיוב של מצות יבום אחרי שכבר נדחה הדבר, אלא אע"ג דאין שוב מצות יבום, בכ"ז אין אנו אומרים כבכ"מ, דאחת משתי אלה, או דיש מצות יבום ואם לא כן יש איסור אשת אח, דכאן יש לנו אופן אמצעי, שמחד גיסא אין מצות יבום ומאידך גיסא אין בכ"ז איסור אשת אח, משום דכיון דהותרה אף לרגע וחלה הזיקה של היבם, וזיקה היא כנ"ל מעין אישות, הנה אף כשנאסרה, הנה תו אין בזה איסור אשת אח, אלא האיסור שבשביל זה נאסרה בלבד, וממילא כשנתסלקה הסבה בטל המסובב.
וחזינן מזה חדוש נפלא, והחדוש הוא באחת שהיא שתים, אחת, דיש ג"כ אופן אמצעי, שלא תהא מצות יבום ולא יהיה ג"כ איסור אשת אח. והשנית, דבמקום שיש זיקה לא יוכל להיות איסור אשת אח משום דאלו המה תרתי דסתרי, מאחרי דכל גדר זיקה היא מעין אישות של האח החי, וזה דוחה את איסור אשת אח של המת. והראשונים הנ"ל מחדשים עוד יותר, דאף כשנתבטלה אח"כ הזיקה לא יוכל שוב להתחדש האיסור אשת אח, מאחר דלא היה האיסור הנ"ל תיכף במיתת אחיו.
ומהנחות ב' וג' הנ"ל נבוא בנקל לפתרון שאלת הפרשת דרכים; דלפ"ז הדבר מבואר, דלמאן דס"ל דקידושין תופסין בחייבי לאוין, ובכ"מ שקידושין תופסין הרי הזיקה בודאי נתפסת, תו לא יכול להיות האיסור אשת אח כנ"ל דזהו תרתי דסתרי, דהא גם כשהזיקה נפסקת אח"כ, אך כיון שנתקיימה רגע אחד אי אפשר שוב לאיסור אשת אח להתחדש כנ"ל, ומכש"כ בעודנה בתקפה. אבל למאן דס"ל דאין קידושין תופסין בחייבי לאוין, וכשאין קידושין תופסין גם זיקה אינה נתפסת כנ"ל, תו יש איסור אשת אח, דהא רק הזיקה מבטלת את האיסור אשת אח כנ"ל.
וממילא כבר יש לנו תירוץ מרווח על קושית התוס' שהתחלנו בה, דשפיר פשיטא לן דלר"ע חייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום נינהו, אע"ג דעשה דוחה ל"ת בכ"מ, משום דכאן אין בזה ל"ת גרידתא אך ל"ת שיש בה כרת, כיון דשוב מתחדש האיסור אשת אח שהוא בכרת; ורק למאן דס"ל דקידושין תופסין בחייבי לאוין אין בזה רק לאו לבד, משום דהזיקה מונעת את האיסור אשת אח כנ"ל.
ובזה יתישב גם הסוגיא דעליה, וגם הא דפשיטא לן דלר"ע חייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום נינהו ואין בזה משום תרתי דסתרי, משום דאי היה הדין דעשה דוחה ל"ת שיש בו כרת היה שפיר דוחה את שתי הל"ת ביחד, גם של איסור אשת אח וגם של איסור אחות אשה, אבל סו"ס כיון דקי"ל דאין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת, הנה לר"ע גם חייבי לאוין בכלל כנ"ל.
ואי אפשר למיפרך, כיון דכל האיסור כרת בזה מסתעף רק מהלאו, אבל כיון דעשה דוחה ל"ת ממילא שוב בטל האיסור כרת ממילא? דהא לא קשיא, דמובן דעשה רק דוחה ל"ת אבל איננו עוקר את הל"ת מעיקרו, ואימתי דוחה כשהל"ת נשאר רק ל"ת, אבל כיון דמהל"ת מתהוה איסור של חייבי כריתות, תו אין בכח הל"ת לדחותו.
וראה דבר פלא, שבאמת כל דברינו הנ"ל מבוארים ומפורשים בלשונו הזהב של ה"פרשנדתא" רש"י ז"ל שכתב לקמן (עט, בד"ה כחייבי כריתות דמי): "דא"ר עקיבא בהחולץ (מט, א) יש ממזר מחייבי לאוין וכו' והיכי קאמר ר"ע סריס חולץ את אשת אחיו, הא לא רמיא קמיה ואבראי קיימי כחייבי כריתות, וקאי עליה באיסור אשת אח", והדברים מדברים בעדם כדברינו הנ"ל.
